2018试论我国“反黑”刑事立法的完善

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　　「内容提要」我国现行“反黑”刑事立法存在着以下不足：缺乏超前性、完备性和配套性；针对性不强；刑罚设置明显偏轻。有鉴于此，文章提出了完善我国现行“反黑”刑事立法的几点构想：其一，增设黑社会犯罪的有关新罪，同时对现有罪名进行补充修改，使刑法规定具有适度的超前性；其二，修改现行刑法典关于黑社会性质犯罪的刑罚规定，提高量刑幅度，增设财产刑；其三，采用特别证据制度。
  「英文摘要」In;this;thesis，some;defects;in;anti-criminal;syndicate;criminal;legislation;in;Chin;a;are;posed：lack;of;foresight，completeness;and;coordination；lack;of;concrete;target；lack;of;seve;rity;in;establishing;punishment.Therefore，this;t;hesis;poses;some;proposals;on;how;to;perfect;an;ticriminal;syndicate;criminal;legislation;in;China：Firstly，erect;new;crimes;concerning;anti-cri;minal;synd;icate;crime，simultaneously;supply;and;modify;current;crimes;and;make;crimina;l;law;ha;ving;moderate;foresight.Secondly，modify;the;punishment;of;criminal;s;yndicate;crime;in;current;p;enal;code，increase;extent;for;discretionary;actio;n;of;sentencing;and;add;property;punishment.Th;irdly，adopt;special;evidence;s;ystem.「关;键;词」黑社会（性质）犯罪/刑事立法/完善/crimes;committed;by;mafia-style;criminal;gang/crimina;l;legislation/perfection「正;文」
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  国内外“反黑”斗争的历史和现实表明，完善的“反黑”法律体系是有效遏制黑社会（性质）犯罪的良策。
  为此，凡黑社会严重的国家和地区都十分重视建立和健全“反黑”法律法规。相比之下，我国的“反黑”法律工作相对较为落后，不够完备、系统。本文拟提出完善我国“反黑”刑事立法的几点构想，以求教于法学界同仁。
  一、世界各国“反黑”刑事立法概览
  黑社会（性质）犯罪不仅规模大、暴力性强、涉罪广泛、职业化程度高，甚至跨地区、跨国作案，而且成因复杂，一个国家或者地区黑社会（性质）犯罪的出现，往往是多种因素交互作用的结果，是社会生活中各种矛盾和弊端交汇的产物。为此，世界各国和地区无不重视建立完善的“反黑”法律体系，以为司法实践提供有力的法律武器。下面对意大利、美国、日本、中国香港和台湾地区的相关刑事立法予以简要介绍。
  （一）意大利。除在意大利刑法典中订立了防治一般黑社会及黑手党之规定以外，1982年还制定了《黑手党犯罪斗争紧急处置法》、《黑手党型犯罪对策统一法律》。1992年，意大利又公布特别法令以彻底查缉黑手党，特别法令第306号法令规定，黑手党人一经判刑，若无法说明所获金钱、物品、资产之来源，或其对财产之支配，显与其个人合法收入不成比例的，应予以没收。[1]尤其值得注意的是，为瓦解黑手党组织，1991年还颁布了《黑手党悔过法》，该法规定，脱离黑手党的悔过者及其家属可享受“终身”由国家供养的待遇，而且不管犯过什么罪都可以立即释放。[2]
  （二）美国。早在1970年，美国联邦政府就通过了《有组织犯罪控制法》，其主要部分为《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（The;Racketeer;Influenced;and;Corrupt;Organizations;Act，缩写为“RICO”）。
  RICO被列为《美国联邦法典》第18篇第96章，条文包括定义、禁止行为、刑罚、民事补救措施、诉讼地与传票、诉讼中应急事项、作证以及民事调查令共8节（第1961节到1969节）。其中主要内容有：1.规定“有组织敲诈勒索行为”的定义，涵盖联邦和州刑法中非常广泛的数十种严重罪行。构成此类犯罪的行为模式要求至少有两次这类行为，其中一次发生在本法生效后（1970年10月15日），后一次发生在前一行为之后的10年内（除去监禁期）。2.规定了没收刑，一旦被告被判有罪，没收犯罪全部所得。在以前的司法案件中，美国极少适用没收刑（叛国罪除外），这表明该法强调消除此类犯罪的经济能力，是针对有组织犯罪的敛财目的而设定的有效制裁措施。该法规定监禁高达20年，特别情况可处终身监禁，并且可处数额惊人的罚金。3.允许受害人提出3倍于其损失的赔偿要求，包括诉讼费用。4.规定了经济保安措施，以防止同类犯罪重演。5.其他有关证据、调查等诉讼程序上的。RICO作为对付有组织犯罪的专门立法，20多年来发挥了积极的作用。[3]（P455）
  （三）日本。日本政府为了惩治“黑帮”，曾在80年代初设立了“暴力取缔推进委员会”，聘请经验丰富的干警加强对黑社会犯罪的侦查和打击。1991年5月生效（1992年3月起实施）的《暴力团对策法》（1993年5月又进行了一次修订，添加了禁止强制性的“断指”、“纹身”等内容），是日本为取缔黑社会暴力集团而颁布的专门法律。该法的核心是首次采用“指定暴力性组织”的手段。某个组织团体一旦从行政上被指定为暴力组织，那么，即使不对其实行限制，也等于给它贴上了标签。[5]（四）中国香港地区。香港通过《社团条例》（香港法例第151章）列出了黑社会组织有关的所有犯罪。《社团条例》规定，成为黑社会成员的，即为犯罪（第20条第2款）：任何使用黑社会仪式，采纳、使用黑社会头衔或者名称的社团，即为黑社会组织，这是黑社会组织的惟一定义。《社团条例》第19条及第20条创制了两种主要的犯罪。第20条第1款规定，成为或冒充为任何非法团体成员，参加该团体的聚会，赞助或者帮助该团体的，即为犯罪。《社团条例》第20条第2款规定，加入黑社会组织要受到更严重的处;罚，这反映出其性质的严重。第30条第2款除规定加入黑社会组织罪外，还创制了以下;犯罪：冒充黑社会成员；宣称系黑社会成员；自称为黑社会成员；参加黑社会组织聚会;；赞助或者帮助黑社会组织；持有、保管或者控制黑社会组织的下列物品：帐簿、帐目;、作品、成员名单、印章、旗帜、徽章。6[P266—268]（五）中国台湾地区。为洗刷“黑道治国”的恶名，台湾“警政署”1994年3月颁布了“检肃黑社会分子介入选举实施要点”。1995年1月，“法务部”完成了“公职人员选举罢免法”的修法建议案，明确界定防制黑道参选条款。2月末，民进党籍立委谢聪敏、叶菊兰、李庆雄等21人又草拟完成了“防制帮派犯罪条例”（草案）。该草案在说明中指出，近年暴力帮派的活动日益猖獗，而其活动很巧妙地走在合法与非法的法律边缘，在尚未达犯罪程度之前，现行刑法及其法规难以规范，应立即防范帮派犯罪之扩大。1996年末，正式出台了“组织犯罪防制条例”。该条例共有19条，包括该条例的制定目的，所谓“组织犯罪”之定义，犯罪组织之构成要件及处罚，恶性或危害较大之犯罪组织的加重处罚，提供资助者之处罚，犯罪组织之财产及犯罪所得财产的追缴没收，自首减免刑，公务员或公职人员包庇犯罪组织之处罚，检举人的奖励、保密、保护，证人之保护，禁止犯罪组织成员参政漂白，追究推荐犯罪组织成员参选之政党的连带责任以及防制组织犯罪的“国际合作”，等等。
  [7]（P133）
  此外，1994年生效的《法国刑法典》第4卷第5编第450—1条以及1996年5月24日通过的《俄罗斯联邦刑法典》第9编第24章“危害公共安全和社会秩序的犯罪”第210条中，也均对黑社会组织罪作了明确的规定。
  （六）世界各国“反黑”刑事立法的特点
  各国惩治黑社会犯罪的刑事立法具有以下几个特点：[8]（P456—458）
  1.在实体法方面
  （1）从犯罪构成来看。首先，在犯罪主体方面，各国均将黑社会组织罪的主体规定为一般主体。在犯罪形式上是必要共犯，其人数多少因国而异：奥地利刑法要求2人以上，意大利刑法要求3人以上，泰国刑法要求5人以上，德国、法国、韩国则没有人数规定。其次，在犯罪主观方面，各国刑法均要求黑社会组织罪均须是目的犯。但对于“目的”的外延，则因国而异。奥地利刑法典规定的“目的”外延要求最高，其刑法典第278条明文规定必须是为了实施谋杀、强盗、恐吓等法定犯罪行为而组织黑社会的，才能构成本罪。泰国刑法所规定的“目的”中，虽然也限制了具体罪名，但其涵盖面却很大。它规定，凡为了实施其刑法第2编（一般犯罪）所包容的所有最高法定刑为1年以上的犯罪之目的而阴谋结社的，均为本罪。法国刑法的“目的”则外延又次之，只强调必须以侵害集体、财产上的重罪为目的，没有明文限制其具体罪名。韩国、德国、意大利等国设定的“目的”外延最大，只要出于犯罪目的而非法结社均成立本罪。再次，在犯罪客观方面，多数国家刑法均规定，黑社会组织罪是“行为犯”，只要有协议行为即可，至于其协议组织黑社会犯罪组织“期间”长短，人数多少则在所不问。也有的国家把“组织”和“参加”的行为规定在同一法条内，例如德国、意大利等。泰国刑法进一步规定了“阴谋犯”，明文规定只要有组织黑社会犯罪组织的“阴谋”即构成本罪，不待“协议组织”行为的开始。
  （2）普遍规定只要组织或加入非法的黑社会犯罪组织即构成犯罪，而不要求有具体的其他犯罪行为。如果行为人再实施具体犯罪，仍要以该具体罪名起诉，然后与组织或参加黑社会犯罪组织罪实行数罪并罚。
  （3）对黑社会组织罪的刑罚有逐渐加重的趋势。西方国家囿于私人财产神圣不可侵犯的传统，一向慎用没收财产刑。但是为了能够有效打击黑社会犯罪，斩断黑社会犯罪组织的经济命脉，没收财产刑被许多国家广泛适用，罚金刑的数额也大幅度提高。如美国的RICO法规定，被告一旦被判有罪，将没收犯罪全部所得。而在以前的司法案件中，美国是极少适用没收财产刑的（叛国罪除外）。1981年香港对黑社会组织罚金的数额，一下子提高了20倍，对“三合会”骨干分子的罚金由5000元增至10万元港币，对“三合会”一般成员的罚金由2000元增至5万元港币。
  此外，由于黑社会犯罪猖獗给国家社会带来的危害和威胁日益严重，因轻刑化潮流而在西方国家很少使用乃至于基本不用的长期自由刑、死刑也在打击黑社会犯罪时普遍适用。如美国的RICO法规定的监禁刑高达20年，特别情况可以处终身监禁；1996年5月24日通过的《俄罗斯联邦刑法典》则对“有组织犯罪团体规定了最高可达10～20年的剥夺自由刑。不仅如此，西方各国的反黑法还普遍规定，作为黑社会组织灵魂的首要分子，也常常被要求对组织的全部罪行负责，而不仅仅是对某个人的具体罪行负责。由此可见，犯罪构成要件模式的变化，即不再以具体的犯意和行为为要件，而是以组织非法的黑社会犯罪组织为要件。这种转变即是由黑社会犯罪的特征所决定，也避免了对具体犯罪查证的困难，从而有效地防止黑社会组织的首要分子利用高科技手段、高智能人才和势力，或以寻找替罪羊的方法逃避侦查。
  2.在程序法方面
  （1）采取双管制。除常规的刑事诉讼程序外，辅之以非常规措施。如在证据的取得上，普遍放宽了证据规则，允许使用特殊的侦查手段。德国的《对抗有组织犯罪法案》的程序部分明文规定，刑侦机关可以使用或加强使用现代化侦查方法，如投入隐蔽调查力量，使用有关技术措施，甚至德国联邦军事情报机构也投入到打击黑社会犯罪的活动中，利用军情部门先进技术监听国际电信来获取有关情报，并将所截获的情报全部转交给有关主管机关。
  （2）针对黑社会犯罪取证难度大的特点，广泛采用保安处分等类措施，即使证据不足也可以采取预防性拘留措施。
  （3）加强证人保护措施。证人证言对于“反黑”侦查工作的深入开展，以及黑社会犯罪的庭审定罪均有着极其重要的作用。正因为如此，黑社会组织对证人极其仇恨，往往用利诱或极端恐怖的手法阻止证人提供证言。
  多年来，意大利警方在抓获黑手党成员后，往往因为证人被杀害、绑架或受恐吓而无法或不敢出庭作证，使得庭审得不到证人证言的有力支持而草草收场。因而为鼓励证人出庭作证，指证黑社会分子，各国纷纷制定证人保护计划，建立证人豁免权制度。如德国通过修订刑事诉讼法，规定证人在接受询问时，无须提供其住所；受到威胁的证人，其姓名及身份可以保密；等等。
  二、对我国现行“反黑”刑事立法的反思
  长期以来，我国第一部刑法典即1979年刑法典中虽然规定了“共同”、“聚众”、“集团”犯罪条款，但概念不统一，过于笼统，不仅“团伙犯罪”、“黑社会犯罪”、“黑社会性质犯罪”等概念未在刑法典中明确，而且在司法实践中存在严重混用现象，在刑法界也是一个歧义丛生的语词；而各类报刊、内部文件、学术论文中将“黑社会犯罪”、“有组织犯罪”、“带黑社会性质的犯罪”混同使用、等量齐观的现象更是屡见不鲜。