2018关于“见危不救罪”的法理学和刑法学思考

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　　「内容提要」“见危不救”应否定为犯罪，必须在对“见危不救”准确界定和分类的前提下，通过对法;理学中法律的道德基础、人性基础、价值基础、法律的创制以及公民与国家的关系等内容的;分析比较，通过对刑法学中立法意义上的犯罪本质之规定性、刑法因果关系、刑罚目的和价;值的剖析，坚持具体问题具体分析的科学态度。任何不加分析地一味主张“应该”或“不应;该”都是不可取的。
  
  「正;文」
  一、概念的辨析和讨论范围的确定
  见危不救，泛指在他人危难之时，默然处之，不予救助的态度和行为。在国外的确有不少;国家在其刑法典中规定了“见危不救罪”，俄罗斯、美国、德国、西班牙、巴西、罗马尼亚;、波兰等都在此列。除此之外，在我国历史上的刑法中也一度出现过同样的罪名。名称虽然;相同，但两者的内涵却不完全一致。国外刑法中的见危不救罪所指的是“不负特定职责或义;务的主体，对处于有生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而且明知给予;救助对自己或对他人无危险，而竟不予救助的行为”[1].这里的“见危不救”有几大特征;：客体是他人生命安全；客观上，救助是急需的，主体有能力救助，救助对本人及第三人均;无危险；主观上是直接故意。可见，外国立法中对刑法调整范围内的“见危不救”作了严格;的限制。与此相反，在我国历代的刑事立法中都将“见危不救”界定为它的“泛指”意思，;不管行为人有无特定职责或义务，也不管可期待的救助行为对本人或第三人有无危险，只要;见危不救，就构成犯罪，就要接受刑事处罚。
  无论国外的还是国内的，无论是业已存在的还是积极主张的，“见危不救罪”的设立很大;程度上就是运用刑事法的反面激发功能来“强化道德，弘扬道德”[2]，用范忠信先生的话;说就是要“逼”人们见义勇为，客观地讲，这样的出发点本也无可厚非，但是目的最终能否;实现，还要看法律本身的科学程度。这种科学程度又直接取决于对见危不救的准确而深入的;理解。绝不能一味笼统地主张“见危不救应该定罪”或“见危不救不应该定罪”，绝不能无;视国外现有的和国内历史上两种见危不救的差别，更不能忽略见危不救与见义勇为之间的内;在关系。
  有的学者之所以主张将见危不救规定为犯罪并认为以此来推动见义勇为是完全可行的，其;主要原因在于他们认为见危不救和见义勇为是截然对立的两个概念，非此即彼。既然见危不;救被规定为犯罪，那么就必然会促使人们见义勇为。但是我们认为，这样的逻辑是站不住脚;的。因为见危不救的对立面不完全是见义勇为。见义勇为是指“不负有特定职责或义务的公;民，为维护国家、集体利益以及他人合法利益，不顾个人安危，挺身救助的行为。”[3]见;义;勇为属于义勇行为，具有“义”和“勇”的双重特征：“义”是指社会正义，涵盖了个体生;命安全和国家、集体等社会公共利益安全：“勇”是指不怕流血牺牲，见义勇为者所面临的;常常是巨大的危险甚至是生与死的考验，付出的是鲜血乃至生命。而见危不救一方面实际上;包括有特定职责或义务和无特定职责或义务的两大类。这里的“特定职责或义务”和需助者;之“危”直接相连，它们绝大部分来源于职务、业务或由先行行为规定或引起。有这种特定;职;责或义务的人见危而救仅仅是其“当然行为”，不是见义勇为，但一旦这部分人见危不救那;么就构成了典型的不作为违法甚至犯罪行为，这类见危不救理应而且已经被规定为犯罪，此;毋庸赘述；另一方面，无特定职责或义务的见危不救又可以分为两类，即对本人和第三人无;危而不救和有危而不救。前者是外国刑法典中“见危不救罪”的惩罚对象。而后者实质上就;是见义不为，见义不为的对立面才是见义勇为。无危而救并非见义勇为，是一个社会的;基础性要求。社会成员连这点都做不到，当然该受到法律的制裁。但见危不救中的见义不为;却属于道德规范的范畴，不应该被规定为犯罪。
  通过以上对见危不救概念的辨析与比较可以看到本文讨论的范围仅限于无特定职责或义务;的见危不救应不应定罪问题上，“通过‘见危不救罪’来‘逼’人们见义勇为”的提法本身;就不科学，而且更为重要的是，在见危不救应不应定罪这一问题上，不可一概而论，应当坚;持辩证的方法，具体区分两类不同的见危不救。笔者以为，我们应当借鉴国外见危不救罪的;相关立法，同时也要坚决反对将见危不救中的见义不为规定为犯罪。以下拟从法理学和刑法;学;两个维度加以分析。
  二、法理学思考
  法理学是关于法的一般理论。在法理学中，该不该或该将怎么样的见危不救规定为犯罪的;问题属于法律创制的范畴。“法律的创制”又称法的创立、法的制定，最通常称之为立法。;其严格意义上的含义是指“有法的创制权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程;序，制定、补充、修改和废止法律或其他规范性文件以及认可法律的一项专门活动”[4].;任何法律规范的创设都要有充分的法理依据，因此无论是主张借鉴国外见危不救罪的相关立;法;，还是反对将见危不救中的见义不为规定为犯罪，都应当在法理学中找到足够的支撑。而其;中的道德基础、人性基础、公民与国家的内在关系以及法的创制又是不得不涉及的领域。
  （一）道德基础考察
  在我国，目前本文所讨论的“无特定职责和义务”的两种见危不救都仅仅局限于道德评价;的领域。见危不救是否该定为犯罪，其实质是将一定的道德规范上升为法律规范的选择，即;道德法律化的过程。什么样的道德不能上升为法律，这就是正确认识和区分两类见危不救犯;罪化问题的出发点。
  1.道德价值指向之比较
  道德价值取向是与一定的经济制度、利益结构以及社会特点相联系的，它揭示的是一定社;会、集体或个人的主流价值倾向。根据行为后果对人对己、有利有害的标准，这种价值指向;可以分为四种：利人利己、损人利己、损己利人和损人损己[5].以道德价值予以判断，损;人利己和损人损己都不符合道德，在相应的法律体系中也得到否定性评价。损己利人是传统;农;业社会的道德指向，它要求牺牲自己的利益来保护他人和社会公共利益，它为社会所积极倡;导；而利人利己则是市场经济特有的道德价值坐标，也就是一种不损人而合法利己基础上的;追求私利。经由道德法律化途径而成的法律要必须反映并符合这样的道德价值指向。在外;国刑法中，将见危不救定性为犯罪，即表明法律禁止这种行为和现象。由于法律通过禁止性;规定来赋予人们一定行为的义务，所以这一规定就是要求公民在法律所设定的条件下必须实;施救;助行为。这里的“特定条件”即“能救助，无危险”使其行为虽然于己无直接之利但也没有;明显损害自己的利益；如果再换一个角度从受助者来看就完全符合“不损人而合法利己”的;道德原则。据此，我们认为，外国刑法中对见危不救罪的规定是符合市场经济道德价值的。;我国正努力建设社会主义市场经济体制，因此，借鉴国外的相关立法就因具备价值基础的内;在一致性而成为一种必要。
  另一方面，若将见义不为之类的见危不救规定为犯罪，则实质上使见义勇为变成一项法定;义务。见义勇为的道德价值在于牺牲一己之利来维护他人之利，即损己利人。但损己利人从;来都是作为一种美德被推崇的，而且更为重要的是，从社会整体换一个视角观察，每个人对;自己而言是“己”对他人而言又是“他人”，这样一来同一件事对自己而言是损己利人，对;他人而言却又变成了损人利己。因此，损己利人其实质也是损人利己。
  如果这样的道德被上;升为法律义务，那么就意味着损人利己被合法化。此等法律无论在何时何地都会因违背特定;社会阶段的道德价值基础而变得非正义化，最终都会被社会所抛弃。
  2.法律道德化的一般要求
  第一，道德的普适性。为了不至于形成少数人的或者专制的法律，法律必须具备的一大特;征就是普适性。
  法律的这一特征要求作为其内在基础的道德也必须具有普适性。康德认为一;项道德行为准则只有当每一个人永远服从在逻辑上是可能的，才可以被接受为普遍法则，即;人人能够做得到的东西方有推广的可能性。在前面的分析可知国外的见危不救罪所体现的利;己但不损人的道德价值对绝大多数人来讲并不难，甚至是举手之劳，法律规定这样的义务也;并非苛求于众。因此这样的见危不救罪并不缺乏道德普适化基础。但是，见义不为之类的见;危不救罪就不一样了。它实际上是在“逼”人们见义勇为。见义勇为要求损己利人，“损己;利人的道德惟有道德高尚的‘圣人’才能一以贯之，非道德圣人的普通人虽也能做到，但只;可偶尔为之而不可长久。原因在于损己利人的利他道德是违背一般人性的、无法推广普及的;道德，即缺乏普适性”[5].作为一种法律制度建构与设计，损己利他的道德原则与标准根;本就行不通。“法律是最低限度的道德”，除非是在共产主义社会，见义勇为无论如何也不;可能是“最低限度的道德”。因此，将见义不为之见危不救规定为犯罪缺乏道德普适性支持;.第二，道德法律化目的之实现。论者主张将见危不救规定为犯罪的目的无非是要借助法律;的普遍强制力来加强道德、弘扬道德，推动社会整体道德水平的提高。这是有根据的。道德;发挥作用的特点在于自律，自律不具有一贯的约束力；而法律发挥作用的特征在于他律，他;律具有可靠的、普遍的外在制约力。对于那部分具有普适性的道德准则而言，由于道德有很;大的不确定性，所以仅靠主体的自我约束还远远不够，还得借助法律的外在力量加速或在一;定程度上强制主体在为与不为之间作出法律和社会所预期的行为。另一方面，法律又具有稳;定性，久而久之，一定社会的道德行为模式就会逐渐形成，其加强道德的目的就有实现的可;能。在实践中，恰当的道德法律化已经使新加坡、日本等国家和地区的整体道德水平有了显;著的提高。不过，在此必须强调“恰当”二字。所谓恰当乃是以道德的普适化为前提的。将;见义勇为经由见义不为罪上升为法律义务显然不具备这样的前提。相反，将见义勇为这类本;该由道德自发调整的行为上升为法律，只会使一个社会的法律变成道德的法律，一个社会的;法庭变成道德的法庭。法律审判变成道德审判。法律与道德的界限不复存在[6].见义不为;之罪所体现的外在化道德不仅是不道德的，而且还是反道德的，它会引起社会道德意识的;严重丧失[7].尽管法律可以利用其固有的威慑力迫使人们就范，或对违法行为进行惩罚，;但如果没有公众对见义不为罪的普遍认可，没有人们对见义勇为发自内心的追求，那么就无;法保证人们时时都是守法者。法律设置的初衷就无法实现，甚至可能造成适得其反的严重后;果。
  （二）人性基础考察
  “人性是什么”从来就是哲学家们争论的问题。从孟子的“人性本善”与荀子的“人性本;恶”之争到亚里士多德的“政治动物”一说，及至后来马克思主义对人性之社会属性的阐发;，观点众多[8].笔者认为，人的本性在于人既是个体的存在，同时又是社会的存在。作为;个体而存在的人，必然有着自己的私人利益和追求，“人性本恶”之说在此亦非全无道理。;因此人的本性从根本上要求自由，包括追求幸福和权利的自由以及道德行为的自由等。但人;又是社会的人，是整个“社会连带关系”中不可缺少的环节和组成部分，这是人的社会属性所在。从而，人的价值是自我价值和社会价值的统一，人在追求自我价值的同时，也应对;社会承担一定的责任。这样的责任是整个社会生存和发展所必不可少的条件，法律的基本职;能;就在于保护这些条件。
  基于对人性的认识，我们认为国外的“见危不救罪”是符合人性基础的。作为无特定责任;的第三人，在力所能及而又无危险的情况下实施救助行为，虽然没有给本人带来直接的利益;，但也没有明显损害自己的私利；
  而且更为重要的是，其行为对他人、对社会的意义和作用;却异常重大；其救助行为或许能挽救他人生命，或者为国家、集体挽回巨大的损失。这是;从;功利主义角度来看待这个问题。如果从人道主义出发亦应如此：同类相怜相救是最起码的人;道，它涉及人类最基础的“社会秩序”的存在和维护。
  但是，人的社会属性的体现必须有度，不可全然不顾人的个体属性。见义勇为无疑是人的;社会属性的完美体现，但这是共产主义人的社会属性，在现阶段明显超出了人性所能延伸的;限度，所以见义不为类的见危不救被规定为犯罪将直接违背人性的本质。人保护自己是出于;本能，是无条件的，牺牲自己保护他人需要后天的教育和社会保障系统。用“犯罪化”来要;求群众必须站出来牺牲自己，这样的要求显得太苍白。
  （三）价值基础考察
  任何法律都要体现并保护一定的利益，法律规则的最终权威恰好来自于它们所保护的利益[;9].同时，我们判断法律价值的有无及大小都要以一定的利益为依据。法的制定也必须遵循;利;益的客观规律。在我国现阶段，社会结构开始发生总体性变动，其中利益分化和多元共生;成为不可逆转的趋势[10].一方面，利益的多元化是人的多样性的社会表现形式。同时，作为一种决定性力量，它又;要求文化多元化以及道德多元化。多元化是文化进化的重要部分，整个人类社会因丰富的多;样性而得以发展。否认多元化就意味着阉割社会进步的动力源[11].若将见危不救中的见义;不为规定为犯罪就毫无疑问地将一个高层次的道德来约束一般主体，而无视多元化的规律。;每个人都该有自己关于真、善、美的评价以及道德行为准则，尤其是诸如见义勇为之类的“;圣;人式”道德；只要其行为没有给社会和他人造成危害，就没有任何理由接受法律强制的统一;道德规则之约束，更没有理由因此而触犯刑法。