2018道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源

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　　「内容提要」本文从刑法的任务出发，详细论述了刑法理论中的法益侵害和规范违反两种对立的观点。认为，根据我国刑法的价值取向和具体国情，我国刑法应严格贯彻法益侵害说，道德义务不应成为我国刑法不作为犯罪中作为义务的发生根据。
  「关;键;词」道德义务/不作为犯罪/作为义务
  「正;文」
  刑法理论中，道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是，近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中，许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源，把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。这表现在一些教材中，有的论者把特定条件下的公共秩序和社会公德所要求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的来源①，并有许多论者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中，在前不久召开的全国人大九届四次会议中许多人大代表纷纷提出议案，要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。笔者认为，这种做法与刑法的任务和机能相违背，与罪刑法定原则相冲突，与中国的国情不相适应。笔者将结合中外刑法的理论和实践对这一问题作深入探讨。
  一、法益侵害说与立法伦理主义的冲突
  道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的来源，与刑法的任务密切相关。刑法的任务是保护法益还是维持社会的伦理呢？如果承认刑法的任务是保护法益，就会得出单纯的道德义务是不能成为不作为犯罪中作为义务发生根据的结论。如果认为刑法的任务是维持社会伦理，那么就会得出与法益侵害说完全相反的观点。
  法益侵害说的基本观点认为，犯罪是严重侵害或威胁法益的行为，而不是仅仅违反了社会伦理。只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权，伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。例如，日本刑法学者平野龙一认为：刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段，而且在现代社会中，何种伦理正确只是相对的，将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在刑法的名义下强制他人服从自己的价值观。②与此相反，立法伦理主义的观点则认为，刑法具有维持社会伦理的任务，刑法是伦理、道德的最低限度，刑法的目的是维持道义秩序、道德规范。例如，日本学者小野清一郎认为，刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序；团藤重光也认为，社会生活所必需的最小限度的道德规范，必须由法律强制推行，在此限度内，道德规范就归化为法律规范。③在我国刑法理论中，也存在着上述两种对立的观点。反对将道德义务作为不作为犯罪中作为义务发生根据的论者认为④：（1）不真正不作为犯的作为义务，作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的法律后果——刑事处罚为特征的。因此作为义务也必须以在一;定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利、义务才受到国家强制力的保护和约束，否则最多只能受到道德、伦理的谴责及制裁。但是所谓依公序良俗所确认的义务，显然不是指在一定的法律关系中形成的义务，而是按照长期形成的社会习惯，或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的行为义务，因此，在国家法律尚未对其予以认可时，不具有法律效力。（2）传统和习惯，其本身就有好有坏，也在不断发展变化，内涵外延不很确定，如果将其作为作为义务，同一般的道德义务也很难划清界限，就会混淆罪与非罪的界限，因此对违反公序良俗所确认的义务的不作为，不能按不真正不作为犯追究刑事责任。相反，赞成意见则认为“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”可以成为不纯正不作为犯中作为义务的来源。⑤
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  注释：
  ①马克昌。犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.171.
  ②张明楷。法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.94.
  ③张明楷。外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.31.
  ④熊选国。刑法中行为论[M].北京：人民法院出版社，1992.174.
  ⑤马克昌。犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.171.
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  中外刑法理论中上述两种观点的对立，决不仅仅停留在理论上的争议，而且对各国刑事立法和司法实践产生了重大影响。在20世纪中期以前，大多数欧美国家都把婚外性行为、同性恋行为、通奸等规定为犯罪行为而加以处罚。但后来，由于受法益侵害说的影响，这些国家纷纷认为这些行为只是违反了社会伦理，从而对这些行为非犯罪化。与此相反，受立法伦理主义的影响，欧美许多资本主义国家（包括一些法益侵害说占通说的国家）正在对一些行为实行道德刑法化，将一些见危不救、不为他人申冤等行为在刑法上规定为犯罪，例如法国、德国、意大利、西班牙、奥地利、加拿大等国的刑法典均有规定。当然，在上述国家中也并不都是严格贯彻法益侵害说或规范违反说的。有的国家，例如德国，在将一些行为非犯罪化的同时，又将一些行为道德刑法化。无论是采取法益侵害说的观点，还是立法伦理主义的观点，或者是以一种观点为主以另一种观点为辅，都是由各国根据自己的具体国情、文化传统和现实需要决定的。采取哪种观点，关系到一个国家刑法的价值取向，关系到国家刑罚权和个人自由的关系，关系到一个国家刑法的基本原则、任务和刑法的机能等一系列问题，必须慎重对待。
  二、我国刑法的价值取向和法益侵害说的提倡
  我国在过去相当长的一段时间内，由于实行计划经济体制，一切经济活动都要围绕国家行政命令进行，过分强调国家利益、集体利益，在一定程度上漠视个人利益。反映在刑法观念中，就是过于强调刑法的社会保护机能，忽视刑法的人权保障机能。社会主义市场经济体制的确立和罪刑法定原则的确立，使人们对刑法机能的认识发生了重大变化。在市场经济条件下，每个市场经济的主体是平等和独立的，市场主体自立、自主、平等竞争、讲求效率，行使权利的适应现代文明的观念大大增强。这反映在刑法领域，就要求人们确立与时代发展和社会变迁相适应的刑法观念。罪刑法定原则的确立，使刑法的机能发生了重大变化，由过去单纯地强调刑法的保护机能转变为社会保护机能与人权保障机能并重。为了实现社会保护机能与人权保障机能的动态平衡，“在立法方面，立法机关必须树立以人为本的人本主义观念，科学地协调打击犯罪与保障人权之间的矛盾，从制度层面上对社会保护和人权保障、国家刑罚权和公民个人权利之间划定一个合理的分界线。”②如何划定这一合理的分界线呢？笔者认为，在我国刑事立法和司法实践中，应该严格贯彻法益侵害说。众所周知，当今刑法发展的世界性潮流与趋势是各国刑法都在朝着理性、良知、宽容和开明的方向发展。我国刑法也不例外。刑罚是强加于人的一种极大的痛苦，是不得已而为之的社会控制手段。正如我国台湾刑法学者林山田所言，“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”③笔者赞同上述观点，认为在我国现阶段，刑罚并不是维持伦理道德的适当手段。对于伦理道德的维持应该靠刑法以外的道德建设机制来进行。那种以法律强制推行道德的做法，忽视了一个社会公民的爱心、责任、热情、勇敢等美好道德的形成，需要点点滴滴的道德教化，需要长期、系统的精神文明建设，而不仅仅是靠简单的刑罚的禁阻、惩罚就能实现的。这种急功近利、越俎代疱的做法，是“法治万能”观念在现实生活中的反映，其结果只能是“欲速则不达”。历史证明，依靠禁阻、惩罚的方法来提高人们道德的做法，从来就没有成功过。