2018试论罪刑均衡的功能性蕴涵

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　　「内容提要」“法律是功能性的”，罪刑均衡作为刑法的一项基本原则，也必然是功能性的。构建法治;秩序，特别是刑事法治秩序，必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的影响;程度，在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以实;现真正的刑事法治。研究罪刑均衡的功能性蕴涵，正是着眼于现代刑事法治的建设，其归宿;点也将最终落于法治秩序的实现上。作者认为，罪刑均衡原则的功能性蕴涵主要体现在三个;方面：一、情感抚恤功能，指的是通过对一定的犯罪处以相应的刑罚（等害交换），从而使被;害人及社会善良的人的“一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”得到满足；二、保护;社会功能，指的是适用罪刑均衡原则对社会所产生的作用（预防犯罪），从而达到防卫社会；;三、人权保障功能，指的是通过罪刑均衡原则的建立，制约国家刑罚权（制约强权），防止因;刑罚权的滥用而侵犯公民自由。
  「摘;要;题」基础理论研究
  「关;键;词」罪刑均衡/情感抚恤功能/保护社会功能/人权保障功能
  「正;文」
  功能，指的是“事物或方法发挥的有利的作用；效能”（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第382页。）。“法律是功能性的”（注：;[美]波斯纳：《法理学问题》（中译本），中国政法大学出版社1994年版，第578页。），罪刑;均衡作为刑法的一项基本原则，其必然也会发挥有利的作用，其也必然是功能性的。构建法;治秩序，特别是刑事法治秩序，必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的影;响程度，在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以;实现真正的刑事法治。如果不去充分地挖掘罪刑均衡原则的功能，便无以认识、当然更无从;营造一个功能完善的刑法制度，更不可能真正重视和发挥刑法的应有作用。因此，研究罪刑;均衡功能性蕴涵，正是着眼于现代刑事法治的建设，其归宿点也将最终落于法治秩序的实现;上。
  一、等害交换——情感抚恤功能
  情感抚恤功能，是指通过对一定的犯罪处以相应的刑罚，从而使被害人及社会善良的人的;“一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”（注：陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第285页。）得到满足。既然现代国家独占刑罚权，禁;止私人复仇，并且没有消灭人的复仇心，罪刑均衡原则就不能不具有这种功能。
  “一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”体现了人类对公正追求的朴素情感，追求;对等性是人类追求公正性价值的最原始表现。19世纪英国著名刑法史家詹姆斯。斯蒂芬（Jam;es;Stephen）说，报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对犯罪处以刑罚;是普遍冲动的合法发泄方式。（注：转引自北京大学《刑事法学要论》编写组编：《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻;》，法律出版社1998年版，第491页。）如果不能对犯罪予以相应的刑罚，那么就会践踏人类对公正;追求的朴素情感，从而无法实现刑法的公正价值。那么，何谓公正呢？公正又称正义，对此;经典的定义有：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”（注：[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》（中译本），华夏出版社1987年版，第253页。）“人公认每;个人得到他应得的东西为公道；也公认每个人得到他不应得到的福利或遭受他不应得到的祸害;为不公道。”（注：[英]穆勒：《功用主义》（中译本），商务印书馆1957年版，第48页。）“正义是给每个人——包括给予者本人——应得的本分。”（注：[美]麦金太尔：《谁之正义？何种合理性？》（中译本），当代中国出版社1996年版，第56;页。）可见，公正就;是比例，不公正就是违反了比例规则，出现了多或少。公正或正义“全在于某一内在活动与;另;一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例。”（注：《西方思想宝库》，吉林人民出版社1988年版，第951页。）
  公正的这种比例关系具体表现则是：平等交换，包括等利交换和等害交换。等利交换指的;是一定量的利换取另一定量的利，如合法的市场交易等便是；等害交换则指的是一定量的害;换取另一定量的害，如《圣经》曰：“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以;手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”罪刑均衡原则体现的便是一种等害;交换的公正价值。等害交换不仅是公正价值的一种类型（其另一种类型为等利交换），而且是;公正思想的起源，“正义思想的人的起源是报复的渴望和平等的感情。”（注：;[法]拉法格：《思想起源论》（中译本），三联书店1963年版，第67页。）等害交换“不仅;是理性的，而且是动物性的，就是猛烈的报复欲：这个欲所以强烈，所以有道德上的根据，;是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全，它是人人都觉得是一切利;益中最有关系的事情。”（注：[法]拉法格：《思想起源论》（中译本），三联书店1963年版，第58页。）
  人类追求等害交换的公正性情感，反映在罪刑均衡原则观念的嬗变过程中。在同态复仇时;代，崇尚“以眼还眼，以牙还牙”的朴素公正观念，损失一个部落成员要以犯罪者所在部落;的相应损失作为复仇的手段，侵害行为与复仇行为之间具有对等性。早在古希腊时期，早期;柏拉图就认为刑罚的本质在于赎罪和报应，通过刑罚可以净化罪犯因犯罪而产生的污秽的心;灵，恢复因犯罪而被破坏的和谐。这种朴素的公正观念在古代的法律中也多有记载，如《汉;漠拉比法典》第196条规定：“倘自由民毁损任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”《十二;铜;表法》第8表第二条规定：“如果故意伤人肢体，而又未与和解者，则他本人亦应遭受同样;的伤害。”;这些规定体现了罪刑均衡原则的原始形态。
  报应刑论在刑法思想中突显出来，源于人类早期的同态复仇本能，“是一种以动来对付反;动的本能主义，但应对同一物报之以同一物而言，又体现了平均的正义观念。这种报应的思;想，为确定罪刑之间的均衡性提供了一定的标准。”（注：陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第289页。）报应刑把人类的追求等害交换的公;正性情感上升为理论高度，并以相应的理论为支撑，其主要表现在道义报应、法律报应和规范报应三方面。（注：道德报应论主要以康德为代表，法律报应论主要以黑格尔为代表，规范报应论主要以宾丁为代表。）为发挥罪刑均衡的情感抚恤功能，体现等害交换公正观念，报应刑论在;刑与罪的具体标准（如何给一定的罪配以相应的刑）认定上，又存有等量说和等价说。
  等量说又称事实说，为康德（Kant，1724—1804）所主张，其强调刑罚与犯罪之间外在形态;上的同一性。康德认为，犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为，刑罚;是理性的当然要求。罪犯是有理性的人格主体，法律不得视之为工具，或者利用其为达到某;种目的的手段。“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才加刑于他;.因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的。”（注：
  [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》（中译本），商务印书馆199;1年版，第164页。）所以，康德把正义比作;天平，认为只有同害报复的原则，使体现正义报应的刑罚所施加于罪犯的痛苦与犯罪加于被;害人的恶害保持数量的绝对等同，才能维持正义和天平的均衡。“任何一个人对人民当中的;某个个别人所作的恶行，可以看作是他对自己的作恶。因此，也可以这样说：”如果你诽谤;别人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打;了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。‘这是报复的权利;.“（注：;[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》（中译本），商务印书馆199;1年版，第165页。）康德认为这是支配公共法庭的唯一原则，据此原则可以确定在质和量方面都公正的;刑罚。在康德看来，只有这种与犯罪恶害同态的、等量的刑罚才是公正的报应。从等量报应;立场出发，康德指出：”谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或代替物;能够用他们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较;，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯;人执行死刑……甚至假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并;假定这些人是住在一个海岛上，决定彼此分开散居到世界各地，可是，如果监狱里还有最后;一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人;都可以认识到自己言行有应得的报应，也应该认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不;这样做，他们将被认为是参与了这次谋杀，是对正义的公开违犯。“（注：;[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》（中译本），商务印书馆199;1年版，第166—167页。）
  等价说为黑格尔（Hegel，1770—1831）所主张，又称价值说，其强调犯罪与刑罚之间内在价;值上的同一性。黑格尔认为，犯罪是理性人的自由意志的产物，所以人要对自己的行为负责;.;犯罪否定了作为法的法，而法作为绝对的东西是不可能被扬弃的，因此实施犯罪本身是虚无;的，这种虚无性便是犯罪所起作用的本质。虚无的东西必然要作为虚无的东西显现出未，即;显现自己是易遭破坏的，“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加予它;的，相反地，它是否定的东西，所以刑法不过是否定的否定。现实的法就是对那种侵害的扬;弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。;”（注：;[德]黑格尔：《法哲学原理》（中译本），商务印书馆1982年版，第100页。）黑格尔认为“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上讲，报复是对侵害的侵害。”（注：;[德]黑格尔：《法哲学原理》（中译本），商务印书馆1982年版，;第104页。）即;刑罚的实质是报复。但是“这是基于概念同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害;行为自在地存在性状的等同，即价值的等同。”（注：;[德]黑格尔：《法哲学原理》（中译本）
  ，商务印书馆1982年版，第104页。）犯罪与刑罚的价值上的等同，说明犯;罪和刑罚在质和量上都有一定的范围，犯罪的内在同一性是绝对的，刑罚是这种内在同一性;的;外在的理智的反映，它只能与犯罪的内在同一性相接近，而不可能与犯罪的同一性完全一;致。因而犯罪与刑罚的等同不是外在的种的等同，更不是以牙还牙的同态报复，而是内在价;值;上的等同性。那么，什么是黑格尔所说的价值呢？黑格尔认为“这里，质是在量的形式中;消失了。也就是说，当我谈到需要的时候，我所用的名称可以概括各种各样不同的事物；这;些事物的共通性使我能对它们进行测量。于是思想的进展就从物的特殊的质进到对于质的这;种规定性无足轻重的范畴，即量。……”（注：;[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第71页。）即“价值是物的普遍性。物的这种普遍性——;它的简单规定性，来自物的特异性，因之它同时是从这一特种的质中抽象出来的，——就是;物的价值。”（注：陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第158页。）黑格尔所主张的价值说，纠正了康德等量说很容易出现的荒诞不经的情况;（例如，假如行为人是独眼龙或者牙齿全部脱落，则如何实现“以眼还眼，以牙还牙”的同;态复仇原则呢？），并且为寻求罪刑之间的均衡性提供了切实可行的理论基础。值得一提的是;，黑格尔在对杀人罪的配刑时却是一种例外，他认为“报应虽然不能讲究种的等同，但在杀人场合则不同，必须要处死刑，其理由是：因为生命是人的定在的全部范围，所以刑罚不能;仅仅存在于一种价值中——生命无价之宝——而只能在于剥夺杀人者的生命。”（注：;[德]黑格尔：《法哲学原理》（中译本），商务印书馆1982年版，第107页。）
  总之，对一定的犯罪配以一定的刑罚（只有均衡性，即等害交换），是人类“一种天生的追;求对等性（Re;cigocity）的本能”，是朴素的公正观念体现。无论是在同态复仇时代，崇尚“;以眼还眼，以牙还牙”的朴素公正观念，还是报应刑论的刑法思想；无论是以康德为代表的;等量报应，还是以黑格尔为代表的等价报应，它们所折射的都无不是人类追求“等害交换”;的道德情感的不同形式的流露。在等害交换原则下，给予一定的犯罪处以一定的刑罚（罪刑;均衡），刑罚本身并不是目的，其首先蕴涵的应该是为了满足人类的一种于生具有的追求“;等害交换”的朴素情感，这便是罪刑均衡原则的情感抚恤功能。
  二、预防犯罪——社会保护功能
  所谓罪刑均衡原则的社会保护功能，也称罪刑均衡原则的功利性功能，指的是适用罪刑均;衡;原则对社会所产生的作用，即通过预防犯罪达到防卫社会。“‘社会理论的整个任务，仍在;于这样一种努力’，即重在于社会世界中的各种自生自发的秩序。”（注：Hayek，Studies;in;Philosophy，Politics;and;Economics，Routl;edge;Paul，;1967，P.71.转引自邓正来：《自由与秩序——哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1;998年版，第7页。）罪刑均衡原则;作为一项社会理论，其对于社会秩序的影响也是明显的，“公众所关心的不仅是不要发生犯;罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使;人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。;”（注：;[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社199;3年版，第65页。）这里的“不要发生犯罪”、“犯罪对社会造成的危害尽量少些”指的就是预防犯罪，;即实现罪刑均衡的社会保护功能。
  在功利主义理论基础上蕴生的罪刑均衡原则，其必然带有功利性功能（社会保护功能）。功;利主义是“以行为的目的和效果衡量行为价值的一些伦理学说中最有影响的学说之一……功;利主义理论共同认为：行为和实践的正确性与错误性只取决于这些行为和实践对受其影响的;全体当事人的普遍福利所产生的结果；所谓行为的道德上的正确或错误，是指该行为所产生;的总体的善或恶而言，而不是指行为本身。”（注：转引自陈兴良《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第73页。参见[美]彼彻姆：;《哲学的伦理学》（中译本），中国社会科学出版社1990年版，第108页。）一句话，功利主义的经典公式便是“最大;多数人的最大幸福”。
  罪刑均衡原则的社会保护功能，体现在功利主义思想下的西方刑法学者的著名论述中：
  为了实现预防犯罪的社会保护功能，贝卡里亚（Beccaria）认为，“人是受快乐和痛苦这两;种动机支配的感知物，立法者为了实现社会正义推动人们追求和从事最卓越的事业，向善避;恶，就应当适当地安排奖赏和刑罚这两种动力。由此贝卡里亚提出了一个分配公正的问题。;”;（注：陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第292页。）贝氏提出“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罚的;对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么;人们就找不到更有利的手段去制止实施能带来较大好处的犯罪了。”（注：;[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本）
  ，中国大百科全书;出版社1993年版，第65页。）;“既然存在着人们;联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一;个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就;是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义的行为。在这两极之间，包括了;所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺;序排列。”（注：;[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书;出版社1993年版，第66页。）