2018中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪之比较研究

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　　「内容提要」本文对中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪的立法形式、罪名种类和亲告条件作了初步的比较研究。两地刑法典的总则和分则都规定了亲告罪，但所用的“告诉”概念，其含义及与“自诉”概念的关系却是有区别的。内地刑法中的“告诉”是向人民法院告诉，告诉是自诉的一种情况；澳门刑法中的“告诉”是向检察院告诉，告诉与自诉之间彼此独立。澳门刑法中亲告罪的罪名数量明显多于内地，其内容所涉范围更为广泛，条件较为具体。目前，内地对该问题的研究还是非常薄弱的，这一比较有助于亲告罪的理论研究。
  「关;键;词」内地刑法/澳门刑法/亲告罪/告诉/自诉
  「正;文」
  亲告罪，“指刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪”[1]，或者“是指以有告诉权的人的告诉为追诉条件的犯罪”[2].亲告罪通常都是较轻的犯罪，对行为人的追究往往影响到被害人的亲情和名誉，故为尊重被害人意愿，由刑法规定对犯有这些罪的行为人是否追究刑事责任取决于被害人的告诉。除俄罗斯等国之外，各国刑法普遍规定了亲告罪，中国内地与澳门特区的刑法亦不例外。本文以1997年修订的我国内地《刑法》和19;96年生效的《澳门刑法典》为基本依据，对两部刑法典中的亲告罪作一初步的比较研究。
  一、中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪的立法形式
  各国刑法典有关亲告罪的规定，有两种不同的形式：其一，既在刑法分则的有关具体罪名条款中明文规定，同时又在刑法总则中作出一般性的规定，如意大利、德国、日本、巴西、瑞士等国家的刑法典；其二，仅在刑法分则的有关罪名中明文规定告诉才处理，而刑法总则中并无一般性规定，如法国、韩国等国家的刑法典。
  内地《刑法》和《澳门刑法典》对亲告罪的规定都采取了第一种形式。
  在《刑法》分则中，第246条第2款、第257条第3款、第260条第3款、第270条第3款都是关于亲告罪的规定，共涉及4个条文5个罪名。具体表述是：“第一款罪，告诉的才处理”或者“本条罪，告诉的才处理”。
  在《刑法》总则中，就亲告罪作出一般规定的是第98条：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”
  在《澳门刑法典》分则中（注：本文所引《澳门刑法典》均见于中国人民大学出版社1991年版《澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典》。），规定亲告罪的有第137条第2款、第142条第4款、第146条第2款、第147条第3款、第148条第4款、第150条第4款、第172条、第182条、第193条、第197条第3款、第199条第3款、第200条第3款、第202条第3款、第206条第3款、第209条第3款、第210条第2款、第220条、第222条第3款、第224条第3至4款、第241条第2款、第242条第2款、第248条第4款、第284条第3款、第310条第1至2款，共涉及24个条文，具体表述是：“非经告诉不得进行刑事程序”。其中，第172条指明第158条、第159条、第161条、第162条、第165条至第169条等9个条文均为亲告罪；第182条指明第178条和第181条属于亲告罪的情况；第193条指明第184条、第185条、第186条、第188条、第189条、第190条、第191条、第192条等8个条文均为亲告罪；第220条指明第211条第1至2款、第212条第1至2款和第4款、第213条第1至2款、第214条、第217条、第218条第1至2款、第219条第1至2款等7个条文均为亲告罪；第310条指明第307条和第309条亦为亲告罪等。如此计算，涉及亲告罪的条文总共约52个。
  在《澳门刑法典》总则中，专设有“告诉及自诉”一编共5个条文，即第105条至第108条，分别规定了告诉权人、告诉效力之延伸、告诉权之消灭、告诉权之放弃及告诉之撤回等内容。
  在对比中国内地与澳门刑法有关亲告罪的条款规定时，应当注意实体法上的“告诉”与程序法上的“自诉”的区别。在中国内地，“自诉案件，是被害人及其法定代理人或近亲属，为追究被告人的刑事责任，自行向人民法院起诉，由人民法院直接受理的刑事案件。”[3]有人认为，“亲告罪是指法律明文规定的告诉才处理的犯罪，也称自诉案件；非亲告罪是指不需要告诉由国家直接追诉的案件，也称公诉案件”，似乎亲告罪与自诉罪是同一概念[4].无论把亲告罪理解为实体刑法规定的“告诉才处理的犯罪”，还是把亲告罪理解为刑事诉讼法规定的“自诉案件”，或者将二者都理解为亲告罪，上述说法均不成立，至少不严密。其实，中国内地法律中的“告诉”与“自诉”有明显的不同：第一，自诉案件包括三种情况，告诉才处理的犯罪只是其中之一。根据1996年修正的我国内地《刑事诉讼法》第170条的规定，自诉案件包括：告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。在三种自诉案件中，只有第一种案件是告诉才处理的犯罪。第二，告诉才处理的犯罪也并不都是自诉案件，在某些情况下也可以成为公诉案件。根据《刑法》第98条的规定，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。在此，人民检察院的告诉并不像被害人的近亲属那样是代替被害人自诉，而是公诉。人民检察院是专门的国家公诉机关，其向人民法院作出的告诉不宜理解为代替自诉。如果理解为代替自诉，那么，为什么不规定被害人的单位、公安机关和其他有关部门代替自诉，而偏偏规定检察院呢？第三，告诉才处理的犯罪是刑事实体法的概念，自诉案件是刑事程序法的概念。“告诉”与“自诉”看起来都是讲的被害人向人民法院亲自告诉的行为事实，但这里决非仅限于文字表述的区别，其实二者的角度和意义不同。告诉才处理的犯罪以“告诉”为构成犯罪的前提，或者说，“告诉”是构成犯罪的要件因素，“告诉”这一事实本身反映了被害人对危害行为的不可忍受，表明了这种危害行为引起的危害结果的严重程度已足以使其行为人受到刑事处罚。“告诉才处理”强调的是没有“告诉”就不构成犯罪，因而不处理，即“告诉”可视为一个显示犯罪结果的案件事实。与此不同，自诉案件以“自诉”为引起诉讼的前提，“自诉”可视为一个程序性的法律事实。“自诉”强调的是没有“自诉”就不能通过刑事程序追究刑事责任。当然，就告诉才处理的犯罪而言，由于它是自诉案件的一种，故向法院告诉的行为在实体上是“告诉”，同时在程序上又是“自诉”，一身兼二任，但两个术语毕竟在性质上有所区别。
  澳门刑法中的“告诉”与“自诉”亦有区别。在表述上，《澳门刑法典》明确区分“告诉”与“自诉”。
  例如，分则第172条、第193条的事项明文规定为“告诉”，而第203条的事项则明文规定为“自诉”。《澳门刑法典》总则第四编的标题就是“告诉及自诉”。该编第109条也显示了告诉与自诉的不同：“本编之规定，相应适用于自诉之罪。但这正好表明告诉与自诉是不同的，只不过二者在具体条件以及效力等方面具有一致性罢了。如果告诉与自诉是一回事，就没有必要作出上述规定了。
  《澳门刑法典》规定“自诉”的条文共有19个：由第182条指明的第174条、第175条、第176条、第177条、第179条；由第203条指明的第197条、第199条、第200条；由第220条指明的第211条第1至2款、第212条第1至2款和第4款、第213条第1至2款、第214条、第217条、第218条第1至2款、第219条第1至2款；第284条等。这些条文可分两类：一类与“告诉”无关，即这些条文仅为“自诉”而未规定“告诉”，如第182条指明的各条便是如此。另一类从罪名上看既可“自诉”也可“告诉”，实际上二者用于同一罪名中的不同情况，如第203条指明的各条犯罪，只有“出现下列情形，则非经自诉不得进行刑事程序：a）行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活；或b）盗窃之物、或不正当据为己有或使用之物属小额，且随即用作满足行为人或上项所指之人之需要，而该物系为满足此等需要所必须使用者。”如不是这两种情况，就只能归于“非经告诉不得进行刑事程序”之列，而不属于“非经自诉不得进行刑事程序”的范围。因此，就规定“自诉”的上述条文的内容而言，无论哪一类都是排斥“告诉”的。
  澳门刑法中的“非经告诉不得进行刑事程序”并不像内地刑法中的“告诉才处理”那样当然地属于“自诉”案件的一种，而是与自诉相并列的另一种情况。根据1997年4月1日生效的《澳门刑事诉讼法典》第一卷第二编第42条，“接受检举及告诉，以及就是否继续处理检举及告诉作出审查”是检察院特有的权限。即澳门刑法中的“告诉”并非向法院起诉，而是向检察院告诉。对于非经告诉不得进行刑事程序的犯罪，如无告诉权人之告诉，检察院就不能推进刑事程序而向法院提起控诉。这里的“告诉”显然不等于自诉，在“告诉”以后由检察院提起控诉已属公诉。澳门刑事法律中的“自诉”是向法院起诉，这与内地是一致的。这种一致恰恰表明了澳门的“自诉”不同于其“告诉”，表明了澳门与内地在“自诉”与“告诉”的关系上的差异。
  进一步看，尽管澳门与内地的“自诉”含义一致，但在自诉与公诉的关系上也不相同。根据《澳门刑事诉讼法典》，检察院在一切案件的刑事诉讼中居于主导地位，即便自诉案件也是如此。对于非经自诉不得进行刑事程序的案件侦察终结后，检察院必须通知享有自诉权的人在法定期限内提出自诉，在自诉提出后的法定期限内，检察院可以就自诉的事实再行控诉。这种双重控诉或并行起诉的办法甚至也延伸到公诉案件：检察院基于侦察结论向法院提起控诉后的法定期限内，被害人等法定的诉讼“辅助人”可以就检察院控诉的事实再行提出控诉或独立地提出控诉。与此不同，内地的自诉与公诉之间是非此即彼的相互排斥关系。当然，澳门的自诉案件中，也会出现检察院未提出控诉而自诉人独立提出控诉的情况。这相当于前述内地刑事诉讼法规定的自诉案件的第三种情况，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人的刑事责任，被害人可以向人民法院自诉。无论如何，澳门刑事程序中的自诉与公诉可以是并行不悖的。
  需要指出的是，澳门刑法中的“告诉”虽然是向检察院告诉，但这并不意味着像日本、法国等那样，实行刑事追诉权的国家垄断。这些国家刑法典中的“告诉”同澳门一样，也是向检察院或检察官告诉，却没有像澳门刑法那样在“告诉”之外还有“自诉”。
  由于内地刑事法律中“告诉”从属于“自诉”的关系不同于澳门刑事法律中二者的相对分立并列关系，这就提出了一个如何比较两地之亲告罪的概念协调问题：内地的亲告罪是否限于刑法典中规定的“告诉才处理的犯罪”？或者是指刑事诉讼法中的“自诉案件”？澳门的亲告罪是仅指面向检察官的“非经告诉不得进行刑事程序”的犯罪？还是仅指面向法官的“非经自诉不得进行刑事程序”的犯罪？或者是兼指二者？笔者认为，应从实体与程序两种意义上界定亲告罪的概念。实体上的“告诉”与程序上的“自诉”在应对犯罪的策略取向上是一致的，都是要体现刑法的谦抑精神，而这正是亲告罪的应有之义。就本文的比较研究而言，也有助于克服两地立法概念的差异。如前所述，中国内地与澳门两地的刑法典都在总则和分则中对亲告罪作了规定，但就《澳门刑法典》来看，涉及亲告罪的条文，无论总则还是分则，都大大多于《刑法》中的有关条文，但是，结合《刑事诉讼法》，则内地的亲告罪规定至少还包括该法第三编第一章第二节“自诉案件”中的4个条文。
  二、中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪的罪名种类
  在中国内地1979年颁布的《刑法》中，规定“告诉才处理”的条文共4个，共中，总则1条，分则3条。分则的3条涉及4个罪名：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪。在对这部刑法典进行修改的过程中，内地有学者对亲告罪的立法价值作了探讨，从社会层面和法律层面阐述了亲告罪的合理性，认为从社会层面来看，亲告罪适合于中国的“熟人社会”，有利于市场经济条件下公民选择的多样性，可以减少司法负担和节约司法成本等；而从法律层面来看，亲告罪可以减少规避法律的现象，从而维护法制的权威，有助于缩小刑罚的适用面而贯彻刑法的谦抑原则等。据此建议，修改刑法时应适当扩大亲告罪的适用范围，具体地说，除了已有的几个罪，告诉才处理的犯罪还应包括交通肇事罪、故意伤害罪、过失重伤罪、非法拘禁罪、非法管制罪、非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪、报复陷害罪和遗弃罪等[5].但是，经修订的现行《刑法》在这方面似乎没有多少变化：总则中的规定完全相同，分则仅增加了一个条文涉及一个罪名，即侵占罪。不过，以“自诉”来界定亲告罪，根据《刑事诉讼法》第170条第2至3项的规定，其范围已经相当宽泛，可以扩展到所有的侵犯人身权利和财产权利的犯罪，以及一切有明确被害人的轻微刑事案件。因为该条第2、3项规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”、“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”均属自诉案件，这种规定显然是开放性的，即凡是有被害人的犯罪，都有可能成为自诉案件。但是，本应公诉，因为公安机关或检察机关不予追究而进行自诉的案件已经不具有刑法谦抑的立法价值，这不是把公诉转为自诉，只是以自诉补充公诉。应当看到，除了“告诉才处理”的犯罪之外，其他两种自诉案件的范围毕竟不十分明确，刑事诉讼法的规定比较笼统，刑法中又没有规定，操作时尚待解释。
  内地刑法现有的关于“告诉才处理”的5个罪名，其中4个规定于刑法分则第四章，它们是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪，均属侵犯公民人身权利的犯罪，涉及人格权、名誉权、婚姻自由权、健康权、家庭平等权等；另外一个规定于刑法分则第五章，即侵占罪，属于侵犯财产罪，涉及财产所有权。显然，5个罪名都是针对公民个人权利的，都有具体的个人作为受害者。笔者认为，刑法规定这些罪名为“告诉才处理”