2018关于刑法中量刑情节的理解与适用

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　　一、量刑情节的概念与特征
　　量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。量刑情节具有以下特征：
　　1.量刑情节不具有犯罪构成要件的意义，是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节而是定罪情节。
　　2.量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响到刑罚轻重的各种事实情况。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，作为量刑情节的事实要么反映犯罪的社会危害程度，要么反映行为人的人身危险程度。既不反映犯罪的社会危害程度也不反映行为人的人身危险性的事实，自然不能成为量刑情节。
　　3.量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。量刑情节是有层次的，可以分为不同的轻重等级，根据我国刑法规定，量刑等级从轻到重依次为情节轻微，情节较轻，基本情节，情节严重或情节恶劣，情节特别严重或情节特别恶劣五个不同的等级。量刑情节的这五个不同的等级，表明着量刑轻重的不同，进而决定着法定刑的轻重，并成为我国刑法规定不同法定刑的根据。反过来，当一个犯罪具有几个层次的法定刑时，应当根据刑法规定的上述情节选择相应的法定刑。值得注意的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑，此时量刑情节就成为突破法定刑的依据。
　　4.量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的，有的事实情况是量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。
　　二、法定情节与酌定情节
　　以刑法是否就量刑情节及其功能做出明确规定为标准，可以将量刑情节分为法定量刑情节与酌定量刑情节。
　　（一）法定量刑情节
　　法定量刑情节是刑法明文规定其具体内容、能够影响量刑轻重的事实情况。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。
　　1.法定情节的种类
　　我国刑法共规定了四种法定情节：第一、从重处罚情节。它是指在法定刑的限度以内，对有从重情节的犯罪分子判处较重的刑种或较长的刑期。从重处罚有两方面的含义：一是从重处罚应当在法定刑的限度以内判处刑罚，不允许法外加刑、破格判刑。否则，从重处罚就成了加重处罚；二是从重处罚是比没有这个情节的犯罪分尹》rJ处较重的刑罚。第二、从轻处罚情节。它是指在法定刑限度内，对具有从轻情节的犯罪分子判处较轻的刑种或较短的刑期，例如刑法第22条规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻处罚，犯罪的预备就是从轻处罚情节。第三、减轻处罚情节。它是指依法在法定最低刑之下，对具有减轻情节的犯罪分子判处刑罚。根据刑法第63条规定，减轻处罚分为两种情况：一是法定减轻。即犯罪分子具有法律明文规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，例如刑法第67条规定，对自首犯可以减轻刑罚，自首就是减轻处罚情节；二是酌定减轻。即犯罪分子虽然不具有法律所规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第四、免除处罚情节。它是指删罪分子做出有罪宣告，同时免除删罚处罚。免除处罚是以行为人的行为已经触犯刑律，构成犯罪，应受刑罚处罚为前提条件的。但因行为人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，或者有其他法定免除处罚情节的，均免予刑事处罚。例如刑法第68条规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚，那么自首同时又重大立功就是免除处罚情节。对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，依照刑法第37条的规定，在判决免予刑事处罚的同时，可以根据案件的不同情况，采用非刑罚的方法处理，即予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由人民法院交由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这些措施是了结案件、进行善后处理的办法，不是刑事处罚或者司法机关给予的行政处分。
　　2.刑法对法宝情节的具体规定方式
　　我国刑法共规定了四种法定情节，但具体规定方式又不同，概括起来共有十二种种规定方式
　　第一、应当免除处罚的情节。如没有造成损害的中止犯；
　　第二、可以免除处罚的情节。如（1）犯罪较轻且自首的；（2）非法种植山西罂粟或者其他毒品原植物在心眼儿前自动铲除的；
　　第三、应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯；
　　第四、应当减轻或者免除处罚的情节：（1）防卫过当；（2）避险过当；（3）胁从犯；㈣犯罪后自首又有重大立功表现的。
　　第五、可以免除处罚或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的；
　　第六、可以减轻或者免除处罚的情节：（1）有重大立功表现的；（2）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的；（3）个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的；（4）对国家工作人员行贿，行贿人被追诉前，主动交代行贿行为的；（5）介绍贿赂人在被追诉前，主动交代介绍贿赂的；
　　第七、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：人犯；
　　第八、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（2）预备犯；
　　第九、应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的人犯罪；
　　第十、可以从轻或者减轻处罚的情节：（1）尚未完全丧失辨认行为能力的精神病人犯罪的；（2）未遂犯；（3）被教唆的人没有犯被教唆犯；（4）自首的；（5）有立功表现的。