2018基本的犯罪构成与犯罪成立关系疏议

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　　　　正确理解刑法分则罪状与犯罪成立的关系，实则牵涉到刑法学界长期争议的分则 “犯罪构成”与“犯罪成立”的关系问题。对此，有的学者主张，分则个罪罪状中，有关犯罪构成的数额犯规定、结果犯规定等，都是关系到特定犯罪“成立”与否的特别规范。我们认为，广义看，这一结论似乎并无不妥。但从严格意义看，这一结论不免失诸分析问题的笼统。因为，在罪过形式为“故意”的数额犯、结果犯的场合，犯罪的“成立”其实可以表现为下述任何模式，即：① 犯罪成立（既遂）；② 犯罪成立（未遂）；③犯罪成立（预备）。反过来，也就是说，一项行为即便尚处于“犯罪”未遂、“犯罪”预备形态，该行为仍属“成立”犯罪而非不构成犯罪。因而，严格意义看，简单地将故意犯罪中的数额犯、结果犯规定等同于犯罪“成立”的标志，实则是混淆了犯罪成立与犯罪既遂的界限。这是因为，就中国刑法学界所认可的通说观点看，一般认为，刑法分则罪状乃是以特定单独犯罪的“既遂状态”作为其特定个罪的“基本的犯罪构成”的（鉴于过失犯罪根本不发生既遂与未遂问题，因而这显然是相对于故意犯罪而言）。而刑法总则中有关犯罪未遂、犯罪预备、共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯等规范，乃属修正刑法分则之“基本犯罪构成”规定性的“修正的犯罪构成”。有鉴于此，在考量每一故意犯罪时，我们应当注意，当其主客观要素完全符合刑法分则法定的“基本的犯罪构成”时，行为应成立该罪既遂。而行为或其后果虽然不尽符合分则法定的“基本犯罪构成”，但与总则有关“犯罪未遂”等“修正的犯罪构成”要件相符时，行为仍然“成立”犯罪，只不过其犯罪形态应属“未遂”、预备等未完成形态而已。惟其如此，刑法总则有关犯罪未遂等修正性犯罪构成规定，才具有其指导和修正分则犯罪构成的实际意义。否则，总则的犯罪构成将形同空文。
　　又有学者认为，故意犯罪中的结果犯、数额犯规定可分两种情况：有的可能发生犯罪未遂问题；有的则完全不发生犯罪未遂。尽管刑法将其法定为结果犯。理由是，对某些犯罪性质本身并不严重的故意犯罪，即便其属结果犯罪，也因其犯罪性质本身并不严重，社会危害性不大而勿须追究其犯罪未遂形态，因而此类犯罪实际上不发生“犯罪未遂”问题。例如故意杀人、故意重伤等属于犯罪性质严重的结果犯，刑法因而认可其存在犯罪未遂形态。而对故意轻伤害罪，由于其犯罪性质本身较轻，因而实践中，即便有人欲图轻伤害他人未遂，刑法也没有必要追究此类行为人的“犯罪未遂”的刑事责任，据此，对于诸如此类的社会危害性相对一般的结果犯罪，刑法完全可以从法律评价上否认其存在犯罪未遂的可能。这样一来，在此类论者那里，此类结果犯就与行为犯完全一样了：都不发生犯罪未遂问题――即便某行为人确曾基于直接故意实施了某项犯罪行为，只是由于意志以外的原因而未呈其“结果”……？对此观点，我们认为值得商榷。在此，异议的焦点并不在故意轻伤罪本身是否发生犯罪未遂问题，而在问题的“视点”该当聚焦于何处？我们的看法是：此一问题，其实不是犯罪成立的“模式”问题，而是犯罪“成立”与否的问题。申言之，犯罪未遂虽然确属犯罪成立模式之一，但它究竟还是“成立”犯罪的。而我们认为，故意轻伤害“未遂”所以可以不予追究，不是其已经成立犯罪了而不予追究，而是当其故意轻伤害未遂时，我们就认为其符合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条法定的“但书规定”条件，即属“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因而，这里之轻伤害未遂，严格看应为轻伤害“行为”未遂而非轻伤害“犯罪”未遂。