2018刑法的为学之道

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　　　　如何学习刑法，这是一个仁者见仁、智者见智的问题，每个刑法学者都有各自的体会。在这里，我想说一说个人的一些经验。主要涉及以下三个问题：一是法条与法理的关系；二是总则与分则的关系；三是理论与案例的关系。我的体会是：学习刑法，应当处理好上述三个关系。
　　一、法条与法理的关系
　　在很多情况下，我们对法条和法理实际上是不作区分的。比如平时别人问我们学习什么专业，我们就是学刑法专业。这里的刑法既包括刑法的法条，也包括刑法的理论。但是法条和法理还是有所不同的。这里的法条指的是法律规定，学习法律离不开法条或者法律规定。法条是一个最基本的东西，但对法条本身我们还需要作进一步分析，比如法条和法律规范就不一样。按照德国刑法学家宾丁的观点，在刑法之中，法律条文规定的是犯罪构成行为，而法律规范则是在法律条文背后的禁止性的命令。比如，刑法关于杀人罪的规定，对杀人者要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这个法律条文设定了故意杀人罪的构成要件，而其背后的规范则是禁止杀人。因此，宾丁认为，在刑法中违法指的是违反规范，即违反禁止性的规定，而不是违反法律规定；违法，就法律规定而言，是符合而不是违反。也就是说，只有符合法律规定的杀人罪的构成要件，才谈得上是违反禁止杀人的法律规范。所以，他把法条和法律规范是加以区分的。法条有完全的法条和不完全的法条之分。完全的法条指的是法律规范的要素，即假设和法律效果均具备且统一在一个法条里的情况。在刑法中，法条主要是指刑法分则条文，它是对犯罪构成条件的设置。正是这些法条对司法机关的定罪量刑提供了明确的法律根据，所以法条是立法意图在语言上的反映，通过法条我们才能领会立法意图。
　　从立法层面上来说，立法意图总是要通过语言反映出来，最后落实在法条上的。因此，这里有个言和意的关系，立法意图是一种意，而法条是一种言。意图需要通过口头语言或者书面语言表达出来，因为意是一种抽象的、人的主观的思想，除非存在李商隐诗中的“心有灵犀一点通”，也就是心领神会的情况。在绝大多数情况下，人们要表达一种意图，往往只能通过语言来表达。在立法中更是如此，立法要为公众所知，立法者的立法意图便只能通过语言来表达。而在用语言来表达意图时，就可能会发生有的表达得好、有的表达不好的情况。在表达得好的情况下，立法者便能把一种立法意图通过语言完整的、恰当的表达出来，能够使公众准确的领会立法意图，这样的立法应该说是非常成功的。但在另一种情况下，人们用语言来表达自己的意图时，也可能会发生辞不达意的情况，他的意图没有很好的通过语言表达出来，以致公众不能通过相应的语言来领会其意图。这就会出现误解，就好象你本来要批评人家，结果受批评者以为你是在表扬他；而你本来想表扬一个人，而受表扬者听了还以为你是在批评他，导致适得其反的效果。这种辞不达意的情况在立法中经常会出现。因此，在运用法条来表达立法意图时，就可能有时表达得好，有时表达得不好。这就使得我们在对一个法律规定进行评判时，需要有两个层次的评判。首先是对立法意图的评判，即立法意图是好的还是不好的。如果立法意图是不好的，即使你用语言把不好的立法意图表达得非常准确，我们同样可以对立法意图进行批评，说明这样的立法意图为什么是不好的。其次是立法意图本身是好的但表达得不恰当的情形。在这种情形下，我们便可以对立法技术进行批评，因为这样的法律规定没有很好的表达立法意图。因此，对法律规定的这种评判是双重的。
　　我们在通过一种法律规定来领会特定的立法意图的时候，可能还会出现另外一种情况，这是由于语言本身的特征所造成的。我们所使用的语言是有其自身特点的，它不是人为制作的，不象在数学、物理、化学学科中所设置的那一套人工的符号。后者的设置是人工的，完全符合逻辑的，只要用规定的方式表达出来，就不容易被人误解。相反，语言是一种在漫长的历史社会生活中自然形成的符号。当然，法律的语言在所有的语言中可能是最规范、最严谨的。但尽管如此，在立法中所采用的大部分语言还是采用日常生活中的语言，只有少部分语言是人工的，即所谓的“法言法语”，如刑法中的假释、减刑、累犯、缓刑等术语，这是法律语言中所特有的。但立法中其它语言还是采用普通的生活语言。当生活语言被采纳为法律语言时，在理解上可能就会有产生一些问题。在立法中是多采用一些法言法语，还是多采用一些日常生活中的语言，这是一个二难的选择。如果立法语言过于专业化，立法就不太为一般的老百姓所理解，即不够通俗易懂。而如果少一些专业术语，多一些日常生活的语言，老百姓接受起来就可能比较容易一些。这里面始终有一个度的问题，我认为关键是如何掌握这个度。在立法中如果能够采用日常生活语言来表达立法意图，而不至于出现较大的误解时，还是应当尽量采用日常语言。只有在不采用专业术语立法意图便很难表达出来时，或者在立法过程中已经历史的形成了这种法言法语，那才应当采用专门的术语。由于现在的法律规定大量的采用了日常生活的语言，是通过日常语言来表达其立法意图的，所以，我们可能需要从整个法律的内在体系的完整性方面来理解立法意图，而不能就概念本身的字面含义来理解。在这种情况下，可能就需要我们有一定的专业知识背景，只有这样才能很好的理解法律规定。在理解某个法律规定时，还有一个解释学上的问题，即理解者和立法者之间的隔阂如何来消除，如何来理解这个法条的问题。有关这一问题，存在客观主义和主观主义两种不同的观点。客观主义者认为，在理解法律规定时应当根据社会生活的变化，根据理解者所处的社会生活的境况，来对法律进行理解，而不必拘泥于立法者在立法时的主观意图，只有这样解释法律才能使法律适应社会生活的发展。而按照主观主义的观点，在解释某个法律规定时，必须探寻其立法意图。这种立法意图是指立法者在制定法律时的所思所想。主观主义者认为，立法意图完全是一个主观的存在。不难发现，主观主义对于立法意图的理解，就完全拘泥于立法者在立法时所处的境况，实际上是要把法律的内容凝固起来，即只能根据立法者当时的所思所想来理解法律。这两种观点可能各有利弊。客观主义对立法意图的理解，其最大的好处是能够不断的适应社会生活的发展，在法律中加进去一些理解者的内容，从而克服法律规定的局限性。但这种做法存在的最大问题是给予解释者很大的权力。如果解释者对法律规定做出了错误的解释，就会使法律的适用完全偏离立法者所限定的方向，会导致对法治的破坏。而按主观主义的立场进行理解，其最大的好处就在于要求解释者遵循立法者的意图去做，使得其对于法律的解释权力受到很大的限制。这就充分发挥了立法对于司法的制约性，可以防止法官随意的解释法律，从而增强了法的安定性，使法律能够发挥人权保障的机能。从现实生活来看，客观主义的解释理论可能更符合实际，主观主义的法律解释理论有些过于理想化了。因为法律规定相对于社会生活的发展来说总是滞后的，要使滞后的法律规定能够适应社会生活的发展，就必定要通过对法律的解释，通过法官创造性的司法活动来弥补这种缺陷。很多著名的法律之所以能够适用一二百年，就是缘于这种客观主义的解释立场。比如，法国的刑法典自1810年制订，一直到1994年才修改（当然，期间有许多单行立法和附属立法颁布）。象日本的刑法典，也已经施行近一百年了，到现在还在使用。这些刑法典的法条都没有变化，其所针对的也不是一二百年前的情况。应该说，当时立法者在立法时所处的社会状况和现在相比已经有了很大的变化，但为什么它们到现在还能够适用？这是由于法律条文本身虽然没有什么变化，但人们对其的理解已经发生了变化，而且这种变化可能还是相当大的。就是因为人们把各种新的在识的理念解释到法律中去了，所以一二百年前的法律到现在还能适用。这不得不归功于对法律的客观主义的解释。如果没有这种解释，而仍把立法意图理解为一二百年前的立法者创制法律时的初衷，由于它们已经难以规范当前的社会生活，这就势必使得法律的更替相当频繁。
　　我们在理解法条时，一方面应当充分重视法条的重要性，尤其是在大陆法系国家。因为一般而言，成文法都是一国法律规定的主体内容，在刑法中，它更是定罪量刑的主要根据。但另一方面，法条总是有限的，因此法条并不能为定罪量刑提供完全的根据。这里就有一个法理的问题。我所谓的法理是指法条之理，法理和一般的哲理是有区别的。法理和法联系在一起，是隐藏在法条后面的哲理。法理对于法条来说，具有双重性。一方面，法理对法条具有依附性，法理不能完全脱离法条而存在，完全脱离法条而存在的之理就不是法理而是哲理；另一方面，法理相对于法条而言又具有相对的独立性，即不是完全地被法条所决定。严格来说，不是法条决定法理，而是法理决定法条。因为法条只是一种法律规定，在某种意义上，它只是法理的一种表达。在评判法律规定好不好时，我们所用的标准就是法理，法理是隐藏在法条背后的对法条起支配作用的道理。所以，我认为在某种意义上，法理是高于法条的。如果把法条比作实在法，法理就相当于自然法，法理对法条有价值评判的功能。换言之，法条规定得好与不好，其评判标准就在于法理。因此，法理具有独立于法条的品格，我们必须注重法理。学习法律有一个从法条到法理的过程，我们首先接触的是大量的法条，但法律条文只是一种现象。我们需要到法条背后去掌握其法理，法理相对于法条来说是占优势的。如果对法理没有很好地掌握，那么我们对法条的理解就很难说是准确的。最近我出了一本书叫《本体刑法学》，有人就问我这个“本体”是什么意思，我说本体是一个哲学上的概念，从康德开始对事物就有一个两分法，即分为现象和物自体。物自体就是本体，本体的概念在古希腊就有了。这种本体和现象的二元分立的观点从古希腊一直流传到现在。直到现象学出现之后，哲学上才打破了本体和现象二元分立状况。但人们一般还是认为，世界存在二种形态，即现象和现象背后的本体，所以哲学上有所谓本体论之说，本体论就是要探究事物背后终极的原因。在法律中，我们可以把法律规定看作是现象，把研究法律规范的学问叫注释法学或规范法学。而我所谓的本体则是指隐藏在法律规范背后的法理，本体刑法学其实也可以叫做理论刑法学。
　　法理研究还可以为两种，一种是规范的研究，另一种是超规范的研究。规范刑法学，是以法条为本位的，主要研究法条内容，通过法条内容来揭示法理。注释法学，也就是规范刑法学的研究在我国一直名声不佳。但实际上，注释法学在一国法学中是应该占有主导性地位的，尤其是作为应用学科的刑法学，德国、日本的注释法学都是相当发达的。因为通过阐释刑法规定，使法官、检察官和律师能正确地适用刑法，这是刑法学的一个重要目的。我认为，我们现在需要给注释法学正名。这种注释法学的路径是值得充分提倡的。要做好注释法学的研究，其实并不容易。我们学习法律，首先要掌握好注释法学的知识，否则就很难深入对法学的研究，毕竟对法学的研究离不开法律规定本身。当然我认为，仅局限于对法律规定的注释是很不够的，同时还要进行超规范的研究。所谓超规范的研究就是做刑法哲学的研究，它是一种形而上的研究，其使命不是对刑法规定进行解释，而是站在刑法规范之上，对刑法规范本身进行价值评判。储槐植教授就说过研究刑法，要在刑法之中研究刑法，还要在刑法之外研究刑法、从刑法这上研究刑法。在刑法之中研究刑法，主要就是注释刑法学的研究。从刑法之上研究刑法就是刑法哲学研究，即站在刑法之上对刑法进行超规范研究。在刑法之外研究刑法，也同样是一种超规范的研究，但这主要是从社会学、伦理学的角度来对刑法进行研究的。我们不仅要从刑法之中来研究刑法，还要从刑法之上、刑法之外来研究刑法，以便站在一定高度来俯视刑法，对刑法进行一定的价值评判，探寻刑法背后的立法根基。
　　我认为，对刑法哲学的研究是非常重要的，它能代表一国对刑法思考的水平。这里就涉及对规范研究和超规范研究的评判问题。规范研究具有实用性，有利于我们正确理解法律，为司法机关适用法律提供理论依据。但这种研究同时又具有很大的局限性，即受到法条的制约。在规范研究中，法律不是被嘲笑的对象，而是被崇拜的对象。在这种研究中，人们必须假定法律永远是正确的，即使法律规定不对，也只能通过解释来使法律规定显得符合逻辑。这就使得这种研究缺乏批判性和反思性，你不能任意地来批评法律，因为规范刑法学实际上是一种司法刑法学。我们在进行规范法学研究时，是把自己放在法官的位置上的。正如张明楷教授所说的，法官在办案中不能因为某法律规定制定得不好就不予执行，这是不允许的。在规范刑法学的研究中，不允许随便批评法律，更不允许法官超越于立法之上。人们只能去解释法律，即人们所面临的问题是如何将规定得不好的法律解释得好。比如，张明楷教授就认为，在受贿罪中关于为他人谋取利益这一要件的规定是不好的，但你不能因为觉得这一规定不好，就认为可以不要，或者简单建议在将来修正时将它去掉，这是没有意义的；我们只能通过解释使得这一要件变得有和没有都一样。张明楷教授指出，通过这种解释，就能使得法律规定被很好地适用。这一观点当然还是存在可商榷之处的，但法律解释实际上是在立法和司法之间架起了一座桥梁。解释的功能就象母亲给婴儿喂饭一样，只有母亲将饭嚼碎了，婴儿才能吃下去，法律规定的适用也是如此。所以说，规范刑法学的研究有自己独特的方法和语境。而相反，超规范的研究则不受法律规范的约束，它还有理论层次上的区分。我的《本体刑法学》主要是指法条的法理，它独立于法条，我基本上是根据刑法总论的体系来写的。但我在写作中，没有引用任何刑法条文，比如关于共犯的理论、关于罪数的理论等，它们本身都具有自足性，不需要依赖法条。我觉得我在《本体刑法学》中所做的这种超规范的研究，是属于比较低层次的法理研究。更高层次的则是刑法哲学的研究，它不是以法律规范作为研究对象。我过去所写的《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》，就没有涉及任何具体的刑法法理，而是把刑法作为一个整体，把刑法放在整个社会环境中去考虑它的价值基础。在这里，刑法就成为一个符号了，和具体的刑法规定没有多大的关系。超规范的研究虽然重要，但它在数量上不能起到主导地位，而只能起到画龙点睛的作用。更重要的是，它是建立在规范研究的基础之上的。我说这些理论研究有理论层次上的区分，并不意味着这种区分是优劣之分，实际上它们之间是没有优和劣、没有高级和低级之分的。相反，我认为这二者之间具有良性的互动关系，二者不能相互隔阂。一方面只有规范研究比较发达了，才可能将之上升为刑法法理研究和哲学研究。另一方面，超规范的刑法研究达到一定程度，反过来又会促进规范的研究。
　　当然，尽管这二者之间存在密切的关系，但它们的基本立场是不一样的，必须将进行区分。规范研究是一种司法研究学，而超规范的研究则是一种立法研究学。这两种研究的使命是不一样的，规范研究主要是通过注释法律规定来为司法服务的，超规范的研究则通过阐述法理来为正确的立法提供理论依据。我认为一种成熟的刑法学，要区分这两种立场，即在做基本理论研究时，我们必须搞清楚自己是在从事什么研究，不能将立场和语境弄混，造成理论的混乱，在过去的刑法学研究中，我们经常能看到这种语境的混乱。有些刑法专业的文章为证明自己的观点正确，就会引用某个法律条文，说为什么我的观点是正确的呢？因为法律是这样规定的。然后，在同一篇文章里，他又去批评某一法律规定，说这个法律规定是不对的。因为它不符合我的理论观点，这就使得法律规定和文章观点之间的关系具有很大的随意性。如果站在超规范的立场上，你怎么能用法律规定证明你的观点是正确的呢？而如果站在规范的立场上，你又怎么能随意地用你的观点去批评法律规定？在我看来，这种文章就没有什么意义，它缺乏应有规范性，法律规定的正确与否往往随个人的观点而转移。
　　作为一个学者，我认为对法律的超规范研究很重要。我曾经写过一篇文章叫“法学家的使命”，当时我可能还不自觉地对规范刑法学的研究有一种轻视的态度。我总觉得，在规范研究中，先验地假定法律规定正确，受制于既有的法条，学者的主观能动性似乎就没有很好的反映出来，而是受制于立法和司法解释，有戴着镣铐跳舞的感觉。这就使得学者总是跟在立法、司法后面疲于奔命，一旦立法和司法修改了，理论也只能随之修改。所以人们总是要去打探立法、司法的新动向。学者在立法者和司法者面前显得卑恭屈膝，这是一种很可悲的形象。自然，这可能只是我个人的看法。在我看来，在规范研究中，学者简直就没有自己的地位。因为我们对法律条文或司法解释的理解肯定不如立法者或司法者，于是我们就不得不去追问他们的想法，按照这种想法来论证自己的理论。学者要想真正自立，只有投身于超规范的研究。因为超规范的研究不受法条的制约，这种道理是自足的，且其自足性不需要借助于立法和司法来证明。所谓自足性就是研究成果不以立法或司法的采纳为衡量标准，反之以提供对律规范的反思和价值评判为标准。过去，人们往往以某一观点被立法或司法机关采纳而津津乐道，甚至以此作为自己研究成功的标志。在这种评判标准下，这种学术研究就不具有自足性。这种研究上的自足性可以使我们获得独立于立场法者和司法者的超然立场，不是理论研究跟着立法和司法跑，而是理论研究引导和指导立法和司法实践。我觉得，这方面的研究反映了作为知识分子的学者的立场。过去我们往往将法学家视为保守分子，甚至将其和官方划到一起去，而不是划到知识分子里。这里就有一个法学家如何担当知识分子的使命问题，这种使命要求我们进行超规范的研究，只有在超规范的研究中，法学家才真正成为知识分子。当然，就个人兴趣而言，不同的人可能会有所偏重，但偏重不是偏废。一个人的精力、时间当然有限，可能会在某一方面投入精力，但这并不意味着要忽视甚至轻视某一方面，这一点非常重要。一个好的法学家应该既能在规范研究方面做出较大的贡献，也能在超规范的研究中做出很大成就。目前就我国的研究现状来说，我觉得两方面的研究都不够。过去，我们觉得规范研究太多而超规范研究太少，因而在过去十几年中，我们对超规范的研究投入了很大精力。在如今看来，对于规范刑法学的研究还是很不够。所以，加强规范刑法学的研究是完全必要的。
　　法条和法理的关系十分密切，我们要正确处理好法条和法理的关系，这对我们学好刑法很重要。