2018正当防卫和紧急避险

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　　　正当防卫同紧急避险两种行为，是和前面讲的犯罪概念、犯罪构成问题紧密联系在一起的。这两种行为的基本特点，从外表上看似乎具备刑法分则某一种犯罪构成的要件，但实际上它们并不具有社会危害性这一犯罪最本质的属性，相反它们是对国家和人民有益的行为。这在刑法理论上称为“排除社会危害性的行为”。例如某妇女用剪刀扎死强奸自己的犯罪分子。这一行为从外表上看好象具有杀人罪的犯罪构成，实际上却是正当防卫的合法行为。又如某民航班机，在飞行途中突然遇到恶劣的寒冷天气，飞机表面结冰，重量增加，被迫下降，情况紧急，飞行员为了保障旅客的生命安全，防止飞机超重坠毁，在没有其它有效措施可采取的情况下，只得命令将过重的行李、物品抛出舱外。从外表上看，飞行员的行为也似乎具有故意毁坏财产罪的犯罪构成，实际上却是紧急避险的合法行为。
　　一 正当防卫
　　（一）正当防卫的概念和意义
　　依据我国刑法第17条的规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者造成一定限度损害的防卫行为。从这个概念出发，必须明确下面两个问题：
　　其一，一个人在正当防卫情况下所实施的行为，从客观上看它是制止不法侵害行为，使国家，集体和公民个人的合法利益免遭损害，这种行为对社会，对人民起的作用是有益的，因此它不仅不具有社会危害性，相反是有益于社会的，从主观上看行为人实施正当防卫的目的是为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害，不具有违法犯罪的心理状态。根据主客观相统一的辩证唯物主义原理，正当防卫行为是有益于社会的合法行为，它同危害社会的违法犯罪行为是有本质区别的。
　　其二，刑法规定对不法侵害可以实行正当防卫；这是法律赋予我国公民的一种权利。正当防卫所以成为公民的一种权利，是基于这种行为产生的特殊背景，即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下，而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时，在这种场合下，提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。也正因为这样，支持和鼓励公民充分行使正当防卫的权利，对于防止和减少犯罪，维护社会治安，保护国家和人民的利益，都具着重要意义。
　　对于每一个公民来说，正当防卫是一项合法权利，这是问题的一个方面。另一方面，正当防卫又是公民的一种道义上的义务，即每个公民都有义务同违法犯罪行为作斗争。所以对于敢于同违法犯罪行为作斗争的，应当予以表扬和鼓励；逃避同正在进行的犯罪行为作斗争，在客观上就是纵容犯罪，应当受到社会舆论的谴责，有的还要受到纪律处分或者负法律责任。负有特定义务的人，例如负有维护社会治安责任的人民警察，如果对正在进行的违法犯罪活动不进行斗争，则是严重的失职行为，情节严重的，构成以不作为形式犯罪的，应当追究其刑事责任。
　　（二）正当防卫的条件
　　正当防卫行为的出发点是保护合法权益，采取的方式是防卫人直接同不法侵害人作斗争，并使其受到一定的损害。因此，法律对正当防卫作了一定限制，赋予法定的条件，不能滥加使用。如果允许人们滥用正当防卫，不仅达不到同违法犯罪行为作斗争的目的，甚至会对他人的人身或其他权利造成不应有的损害，造成危害社会、破坏社会主义法制的后果。因此，为了保证正当防卫权利的正确行使，实行正当防卫必须同时符合以下四个条件：
　　第一，必须有不法侵害行为的发生。根据刑法的规定，不法侵害的范围是指下属合法权益遭受不法侵害，即公共利益、本人或者他人的人身和其他权利。公共利益，泛指国家的利益、集体的利益等等。本人或者他人的人身和其他权利，包括本人的生命、健康、人身自由和财产权利等等。当这些合法权益遭受正在进行的不法侵害时均可以实行正当防卫。
　　不法侵害行为中的“不法”，是指法律所不允许的意思。例如，法律严禁非法拘禁他人，如果有违反法律的这项规定而非法将他人拘禁起来，就属不法侵害他人的人身自由。对不法侵害，可以实行正当防卫。“不法”是相对于“合法”而言的，对任何合法的行为不能实行正当防卫。如对于依照法律执行职务的行为、业务上的正当行为以及紧急避险行为等等，则不能实行正当防卫。比如，根据《中华人民共和国逮捕拘留条例》第7条规定，任何公民对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；通缉在案的；越狱逃跑的；正在被追捕的”人犯，有权立即扭送司法机关处理。被扭送的人不能以任何借口实行所谓正当防卫。
　　不法侵害行为的内容，既包括犯罪的侵害，也包括其他违法侵害。例如，某抢劫犯对他人的人身权利及财产所有权利进行犯罪的侵害。又如用卑鄙下流的举动侮辱调戏妇女的流氓行为属于《治安管理处罚条例》规定的违法侵害行为。这些违法犯罪行为都属于不法侵害行为，对此允许实行正当防卫。当然在司法实践中多见于针对犯罪行为实施的正当防卫。也有这么一种情况，即在客观上是危害社会的侵害行为，但从刑事责任年龄、刑事责任能力去分析，侵害人所实施的行为不构成犯罪行为的，如未达刑事责任年龄的孩子、精神病人所实施的侵害行为，能否实行正当防卫？一般来说，对于这种人实施的侵害行为，防卫人应谨慎对待。如果确实不知道侵害人本身的特殊情况（是疯子或者是没有达到责任年龄的人），对其侵害行为可以实行正当防卫；如果明明知道他的情况，则尽可能对他的侵害行为予以避让，一方面避免受损害，一方面又不要损害他。只是在不得已的情况下，才可以实行正当防卫。
　　还应当指出的一点是，正当防卫针对的不法侵害行为是侵害人主动发起的侵袭行为，防卫人对此被迫实行反击以避免损害。那种故意寻衅挑逗以诱使对方实行侵害行为，然后以“正当防卫”为借口而对他人加以危害的行为，不是正当防卫，而是刑法理论上所称的“防卫挑拨”。例如，某青工甲蓄意找岔打架，便以讥讽的言辞戏弄患“口吃”毛病的青工乙，乙受不了甲的侮辱就给了甲一拳，甲则以“正当防卫”，为借口将乙毒打致伤。这个例子就属于防卫挑拨。行为人是利用正当防卫的合法形式去实施危害他人的犯罪行为。对这种情况不能按正当防卫处理，而应该以故意犯罪论处。上述案例中，某青工甲应负故意伤害罪的责任。
　　第二，必须是正在进行的不法侵害行为。这个条件解决的是不法侵害的真实性和防卫的适时性问题。
　　不法侵害行为的真实性，是指不法侵害行为必须是实际存在的，即真正发生了不法侵害行为，而不是主观想象和推测的侵害。不法侵害行为的真实存在是进行正当防卫的前提条件，否则正当防卫就失去依据。那种本来不存在什么侵害行为，只是由于行为人认识上的错误，误认为存在着侵害行为，因而错误地实行正当防卫，造成他人无辜的损害。这种情况在刑法理论上称为“假想防卫”或“误想防卫”。例如，某人家中连续几夜丢失东西，遂提高警惕。一天晚间他从屋里隔窗户看见有个人进到院子里来，以为又是小偷在偷东西了，立即持铁锹出去将人砍伤，结果来人不是小偷，而是邻居孩子在“捉迷藏”。对这种“假想防卫”造成危害后果的责任问题，应按对事实认识错误的解决原则。根据实际情况，看行为人主观上能否预见，如果能够预见，由于疏忽大意而没有预见的，按过失罪处理；如果当时不可能预见，则属“意外事件”，行为人主观上无罪过，不追究其刑事责任。
　　防卫的适时性问题很重要。不适时的防卫不是正当防卫。这里所说的“适时”，是指不法侵害行为正在进行时才能进行防卫。如杀人犯正举枪瞄准被害人、盗窃犯正在撬门扭锁、纵火犯正要点火等等，这样一些已经着手进行的侵害行为，或者侵害行为的直接威胁已处于十分明显的情况之下，就产生正当防卫问题。对于尚未发生或者已经结束了的侵害行为不能实行正当防卫。
　　尚未发生的侵害行为，主要是指不法侵害仅处于为犯罪准备工具、制造条件的犯罪预备阶段。在这种情况下，还不存在侵害行为的着手实行问题，也不存在直接威胁问题，因而不能实行正当防卫。但是为了避免侵害的发生，可以采取必要的预防措施（如及时向政法部门报告，进行检举揭发，采取一些防范措施，加强戒备等）。而不能采取先发制人的手段，提前加害对方。例如，甲乙两人有私仇。一天，乙买了杀人的刀子，准备次日杀死甲。不料甲得知此情况后，抢先动手将乙杀死了。这就不是正当防卫。因为不法侵害行为没有发生，对防卫人并不构成直接威胁，防卫人完全有时间采取预防措施避免侵害的发生，这时候不产生为制止不法侵害所必须的正当防卫问题。正当防卫必须是发生在侵害一方先有行动的场合下，防卫一方实行的是自卫反击行动，这个时候实行防卫是适时的，才能称为正当防卫。提前加害对方属防卫不适时的一种情况，构成犯罪的以故意犯罪论处。
　　已经结束了的侵害行为，是指未实行到底而停止的行为或者已经实行完毕的行为。例如，某甲遭乙毒打后回家向其弟丙诉说，丙听后气愤不过，便持斧跑到乙家中，将乙砍成重伤。这种情况也不属正当防卫。因为正当防卫的目的是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害行为的发生或继续，避免损害结果的发生或扩大。既然不法侵害行为已成为过去，损害结果已经发生了，就失去了正当防卫的意义。这时所要解决的是依法追究不法侵害者的法律责任问题，其他任何人既无防卫权利的产生，也不能私自对侵害者实行报复或惩罚。对于失去防卫的时机，事后加害对方的行为根据具体情况依法负担法律责任。但是对有一种侵害行为虽已结束，然而仍有可能及时排除危害后果的情况，应当认为防卫是适时的，允许实行正当防卫。例如，朱某行窃后刚出大门，即刻被事主刘某发觉，这时还存在追回赃物免遭损害的机会。于是刘某追上朱某，夺回被窃走的财物。这种情况应属于正当防卫。
　　第三，必须是针对不法侵害者本人实行防卫。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只能对不法侵害者进行反击行为，不能损害第三者的合法权益。例如，甲抢劫乙的财产，乙只能对甲进行防卫才是正当的、合法的。正当防卫不能针对没有进行不法侵害的无辜者进行。如果把没有参与侵害的第三者误认为是不法侵害人来反击，乃是前面提到的“假想防卫”。如果明知他人没有参与侵害，而故意加害于他，则构成故意犯罪。例如，社员张某与赵某发生争吵后，张首先动手毒打赵，赵自知体力不及张而不敢反击，便挣脱张后将旁边玩耍的张之子踢成重伤。这种情况就不属正当防卫。社员赵某的行为是针对无辜的第三者实行的，构成故意伤害罪。
　　对不法侵害者实行防卫，是以给不法侵害者本人造成损害的方式进行的。至于造成损害的范围以及防卫的方法，法律未作限制性规定。损害的范围既包括侵害者的人身权利，也包括侵害者的财产权利和其他权益，防卫时根据具体情况来进行。至于防卫的方法，可以灵活机动地进行选择，比如针对不法侵害行为的具体情况，有的可采用直接的暴力行为进行反击，有的可采用威胁的方法进行防卫等等。
　　第四，防卫行为不能超过必要的限度。、依照刑法规定，实行正当防卫时，防卫行为不能超过必要限度，也叫防卫行为不容过当。怎样才算防卫行为不过当？如何掌握必要限度？这在理论界有争论，在审判实践中认识也不一致。
　　在刑法理论上，对如何判断防卫行为是否超过必要限度有两种学说。其一曰“基本相适应说”，这种学说主张防卫行为应与侵害行为基本相适应。其二曰 “必需说”，这种学说主张必要限度就是防卫行为为制止不法侵害行为所必需。细分析两种学说的论点和根据，它们之间并无根本对立之处。因此，对于判断防卫行为是否超过必要限度可以取两说的特点。具体地说，看是否超过必要限度，首先以防卫行为是否足以制止住不法侵害为前提，由侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况进行对比来决定。例如，某果园看护人员发现一人上树偷摘苹果，只要加以驱逐或扭送管理部门以制止其偷窃行为就可以了，倘若开枪将偷苹果的人击毙或致重伤就超过必要限度了，这称为防卫过当。因为本案中，看守果园的人实行正当防卫的目的是为了制止侵害人偷窃集体的财产，那么只要实行驱赶或捉住就达到此目的了，而开枪杀死或重伤侵害者的行为就不是为制止不法侵害所必须采取的行为，同时衡量对比侵害者偷摘果子的情况和防卫人枪杀侵害者的情况，比较的结果二者相差太悬殊，防卫方法产生后果等已远远超过了制止侵害作为的必要限度，二者根本不相适应了。