2018刑事证明责任制度若干问题新探

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　　　　摘 要：在中国一元制法庭构造和审判方式中，一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念。在审判空间中发挥作用的证明责任，将会延伸到审前程序中，从而形成侦查人员的辅助性证明责任、被告人的延伸性责任，以及弹劾制侦查构造中侦查机关的证明责任。应当协调检察官客观义务与证明责任关系，以客观义务统制证明责任，同时需防止客观义务论的负面影响。被害人作为公诉案件的当事人，是起辅助作用的控方，应当适度承担证明责任，与检察官的证明责任具有主、辅关系。
　　关键词： 刑事程序；证明责任；检察官；被害人
　　
　　刑事证据法研究中，证明责任制度是近年来的研究重点之一，笔者也对证明责任制度的改革完善发表过言论[1]。然而，文论虽多仍有概念模糊及适用不当的问题，而对审前程序中的证明责任、检察官证明责任与其客观义务的关系以及被害人在刑事公诉案件中的证明责任等直接影响制度构建与操作的问题，学界还缺乏注意与探讨，本文就这些问题作一试析，亦就教于学者与实务界人士。
　　
　　一、证明责任的概念厘清与选择
　　
　　为研究的准确性与理解的一致性，同时考虑在我国证明责任法的语境中择用概念的适当性，需要我们对基本概念及其所指作一界定，包括对相关概念及其可用性作一比较分析。
　　证明责任，是一个可以作出多种解释的词语。避开概念性纷争，按国内教科书与研究性文著的一般解释，它是指提出证据证明案件事实的证明负担，其实质是不利后果的承受，即承担证明责任的主体未能有效履行其证明责任则承担其诉讼主张不能成立的不利诉讼后果。显然，这里是以行为责任与结果责任的涵义及其责任两分法界定这一概念的。这是以德国为代表的大陆法系国家的界定方式。(注： 1883年格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任，即行为责任与结果责任，而后德国学者基本上都采用或容忍了这种证明责任的划分方式。参见[德]汉斯·普维庭现代证明责任问题[M]吴越，译北京：法律出版社，2000：11)
　　在英美法国家，则更多的运用另一种方式，也是另一种两分法理解证明责任。即证明责任(burden of proof)包含提出证据的责任(burden of production)(注：有的译为“举证责任”。本人倾向于使用“提出证据的责任”，因为在中国诉讼法学和证据法学中，“举证责任”常用来表示“证明责任”，即完整意义上的证明责任，但美国法中，“提出证据的责任”只是证明责任的部分内容。
　　在美国证据法学中，有的学者认为证明责任与提出证据责任和说服责任不是种属关系，三个词是“三个相互独立且相互区别的概念”。译例与三个词的关系，见：华尔兹刑事证据大全[M]何家弘，等，译北京：中国人民公安大学出版社，1993：312)和说服责任(burden of persuasion)。所谓提出证据的责任，即“用证据推进的责任”(burden of going forward with evidence)，或“通过法官的义务”(duty of passing the judge)，是指“对某一特殊争议事实提出证据令法官满意的责任”。而说服责任，即“不能说服的风险”(risk of non – persuasion)，则是“说服事实审理者相信主张事实是真实的责任”。
　　对有关争点提出证据的责任，意味着如果不提出必要的证据，就要承担法官做出不利裁决的后果。然而，这一种责任需要达到的证明标准低于说服责任。而当主张者履行了初步责任后，这种责任就转移到对方当事人。在有陪审团审理的案件中，当一方当事人未能履行提供证据的责任时，法官就有权决定案件无需陪审团评议。因此，提供证据责任在陪审团审判中是一种重要的程序装置。它区分了法官与陪审团的功能，同时在实际上划分了审判的不同阶段。
　　说服责任是相对于事实审理(判定)者产生的概念。即在当事人满足了提出证据的责任后，他还需要针对对方当事人的抗辩，按照一种更高的证明标准，如在刑事诉讼中，能够排除合理怀疑，最终说服事实审理者认可其主张的事实。说服责任只是在当事人履行了提供证据责任并提供所有证据之后，才成为一个关键的，因此而被关注的因素，因为这种责任问题产生于事实审理者对当事人主张的事实存在怀疑的情况下。当事人不能有效履行这种责任则应当承担不能依其主张做出裁判的不利后果。(注：黄维智博士认为提供证据责任与说服责任是相互独立的责任，存在7点区别：针对职能不同；发生时间不同；实际后果不同；设置目的不同；检验标准不同；转移与否不同，以及证明标准不同。黄维智刑事证明责任研究[M]北京：北京大学出版社，2007：13-15)
　　现 代 法 学 龙宗智：刑事证明责任制度若干问题新探
　　以上提及的两组概念，即大陆法的行为责任与结果责任，以及英美法的提出证据的责任与说服责任，应当说植根于不同的法律体制，作用于不同的法律空间，既有共同之处，又有一定的区别。
　　行为责任与结果责任的两分法概念，是大陆法系一元法庭的产物。即担任庭审主持与诉讼指挥的法官，本身即为事实审理(判定)者，因此证明责任径直划分为要求其举证的行为责任以及不能有效履行时的结果责任即可。但在英美法系可能出现的主持审判的法官与事实审理(判定)者相分离的情况下，就产生了对法官的责任(提出证据的责任)与对陪审团的责任(说服责任)的证明责任区分。因此，如果作简单的比较，“行为——结果”责任是形式与实质的关系，是法律要求与责任后果的关系，亦即“表里关系”；“提出——说服”责任则是证明责任的阶段性体现，而不同阶段有不同的行为要求(这种要求的不同集中体现在证明度的不同)，如果不实现这种行为要求都会承担相应的结果责任，因此这组概念处理的是诉讼程序中产生的证明责任关系问题。
　　说明了上述主要的区别，我们就可以大致得出一个结论——在中国这种一元制法庭构造和审判方式中，一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念，而不宜将二元制法庭中的相应概念不加限制地使用于我国证明责任法的研究。鉴于我国证据法研究中，证明责任概念的界定与使用存在界定不清，使用混乱的问题，明确概念的内涵与可适用性对这一问题研究的展开应当说有一定的积极意义。