2018关于中国债权中私有财产 刑法保护

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　　[摘要]新修正的《宪法》体现了保护公民私有财产的立法精神，具体落实到刑法中，则应表现为对财产关系刑法保护的完善。我国刑法对物权、知识产权的保护日益完善，但对债权的保护规定甚少。本文拟通过分析债权刑法保护的可行性，立足于债权保护的司法现状，结合域外立法先例，提出在刑法中规定“破产罪”和“恶意逃避债务罪”的构想，重点对“恶意逃避债务罪”的罪名及其犯罪构成加以分析，从而对市场经济条件下的债权提供有效的刑法保护
　　[关键词]债权，刑法保护，破产罪，恶意逃避债务罪
　　新修正的《宪法》第13条规定：公民合法的私有财产不受侵犯。这表明随着我国市场经济的发展和全面建设小康社会目标的提出，私有财产在我国当前的经济结构中的重要地位得到根本大法的确认和保护。财产关系包括物权、债权和知识产权等关系，主要由民商法调整，而刑法作为最严厉的、最后的法律防线，自然也应为财产关系提供最有力的保护。然而，纵观现行刑法条文，对于财产物权，知识产权均有专章或专节规定犯罪予以保护（《刑法》第3章第7节规定侵犯知识产权罪；第 5章规定侵犯财产罪），惟独对严重侵犯债权的行为没有规定犯罪，债权明显受到“轻视”，这一法律现象十分值得分析和评价。
　　债权是财产权的一种，是相对权，它存在于债权人和债务人之间。债权的本质是对他人给付的请求权，它的实现需要有债务人履行债务行为的积极配合，否则会成为一种徒有虚名的“财产权”。[①]因此，债权相对于不需要他人帮助而直接控制财产的绝对权——物权来说，是一种较弱的权利，更需要法律的保护。
　　现代民法中债权的概念源于罗马法。在罗马法上，债的含义为“法律上的锁链”。[②]大陆法系债的概念相当于英美法系上的credit（债权）和debt （债务）两个概念。债的发生通常有两种情况：一是由当事人自行约定，主要是合同之债；二是由法律直接规定，如侵权之债、不当得利之债和无因管理之债。 [③]然而，无论债权产生于何种原因，最终都将体现为债权人对债务人的给付请求权，即债务人只有在不履行或怠于履行债务时，才有可能侵害债权。因此，仅需对债权债务产生以后不履行或怠于履行债务从而侵害债权的情况进行刑法研究。
　　一、债权刑法保护的可行性分析
　　将债权保护问题纳入到刑法学的思考范围，在某种意义上是一种极具争议的冒险性工作，因为债法与刑法分属私法和公法两个截然不同的法律领域，这种尝试在两个异质法域之间进行交叉研究的想法，法理上有主张其有公共权力过度涉足私权之嫌疑。
　　债与合同是紧密联系的。合同之债是最普遍，最重要的债权。在传统观念里，因合同行为而给他人造成经济损失虽然需要承担民事责任，但永远与犯罪无涉——“严重的侵权是犯罪，严重的违约仍是违约。”[④]便是债法与刑法泾渭分明的形象写照。因此，要讨论债权的刑法保护问题，首先要解决债权能否由刑法保护的问题。
　　（一）从法律发展史上看，债权曾一度是刑法保护的重要内容之一
　　我们可以从流传至今的中外古代法典中找到债权刑法保护的实例。
　　古巴比伦的《汉穆拉比法典》第54条规定：“倘彼不能偿还谷物，则应将彼本人及其动产交出以售钱”；第117条规定：“倘自由人负有债务，将其妻其子或其女户买，或交出以为债权，则他们在其买者或债权者之服役应为三年，在第四年应恢复其自由。”[⑤]
　　相较之下，古罗马的《十二铜表法》对债务人责任的规定更为详细。其中，第三表第1条至第6条规定：关于债务纠纷，在债务人承认债务或法庭做出有关判决后，可以有30天的法定宽限期。期满不能清偿的，债权人有权拘捕债务人并将他押上法庭，申请执行。如果债务人仍不能清偿的，且无人为其担保，债权人有权将其押回家中，给他戴上重量不超过15磅的手铐或脚镣关押60天。关押期间，债权人应连续三次在集市日将债务人押到集市广场上，当众高声宣告债务人所负债数额，若无人资助债务人还债，则可以将债务人卖到国外或杀死。[⑥]
　　我国封建社会代表法典《唐律》也明确规定：“诸负债违契不偿，一匹以上违二十笞二十；二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等；百匹又加三等；各令备偿。” [⑦]意思是欠债不还的，除了责令还债外，还要以犯罪论处，即根据欠债时间长短和数额大小，分别处以轻重不同的笞刑或杖刑。
　　从以上立法例可知，保护债权绝不仅是民法的专利，刑法完全可以。
　　当然，我们要看到，由于现代民主理念，民主制度的建立，通过对人身施以暴力的手段强迫债务人清偿债务的刑罚保护已不是债权保护之主流，故而，刑事责任已不是债务人不清偿债务所应负担的主要责任。同时，在现今的信用时代，法律责任强度应确定在一个适中的水平，以避免严酷责任挫伤人们承受债务，发挥财产内效的积极性。因而也应减少严厉刑罚过多涉入债务纠纷的解决。
　　然而，债务人刑事责任的退潮，并不等于债权保护已将刑事责任排除在外。刑法作为最后的法律防线，仍应当为民法的债权保护提供最有效的补充。我们应当看到，民法对债权的调整是有限的，它仅能对正常交易活动中由于商业风险或追求交易价值最大化而导致的一般债务不履行行为进行规制，对于具有隐蔽性、严重损害社会公共成本、破坏交易秩序的恶意逃避债务行为却调整的力不从心。主要表现在赔偿数额低和判决执行难，而这正需要具有最严厉惩罚性和强制性的刑事责任进行有效弥补，对其进行全方位、多角度的规制。因此，在加强债权民法保护的同时，决不能排除刑事责任，应当使两者互补互足，共同构件完整的债权保护体系。
　　（二）从法律经济学角度分析侵犯债权行为是否应负刑事责任
　　判断一种行为应否由刑法调整，关键看该行为是犯罪还是一般违法行为。我国对此采取的通说是“社会危害性说”，[⑧]即“犯罪行为具有严重的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到此严重程度。”[⑨]
　　然而，“严重社会危害性”毕竟是一个比较模糊的，难以从客观上准确把握的概念，而且随着经济的发展，人们的价值观念也发生了巨大变迁，很难形成统一的价值评定标准来衡量、评价纷繁复杂的经济违规行为。例如，偷窃500元人民币构成犯罪，而拖欠10万元借款三年未归还的，仅银行利息就超过6000元，却不但不构成犯罪，连违法行为都算不上；又如，占有他人遗忘物、埋藏物，拒不归还的，构成犯罪，而借贷银行或他人现金供自己使用，拒不归还的，却至多承受民事责任。究竟以什么标准来衡量行为是否以构成犯罪，传统的“社会危害性说”似乎并不能给出逻辑严谨、令人满意的答案。
　　上个世纪60年代兴起于美国的法律经济学，为分析法律和犯罪问题提供了独特视角。法律经济学以微观经济学对人性的假定为其研究起点，即“人是‘自身利益’ ——理性的最大化者。”[⑩]认为从事法律行为的人，包括犯罪人都是理性人，他们进行其法律行为时，会进行成本效率分析。对于罪犯来讲，犯罪对他的预期收入超过其预期成本时，他才会犯罪。法律责任是违法行为成本之一，因此，恰当的法律责任将会激励人们做出有利于社会资源合理利用的行为选择。以下就运用上述经济学观点，针对不履行债务的几种情况，对侵犯债权行为的责任问题进行分析。
　　（1）由于经营失败而不能履行债务的情况。商业风险是经济活动中不可避免的。人们要获得利益就必须承担相应的风险。故而，法律责任只能解决风险的分担问题，激励人们最大限度地避免商业风险造成的损失。假设让债权人承担经营风险，即当经营失败时，债务人不负清偿责任，则会造成债务人在经营中怠于积极谨慎的判断或过分投机，从而造成资源的浪费或不合理损失。即使让债务人承担部分风险，也可导致其对不承担风险的部分责任漠不关心。所以，应当由债务人承担经营风险，对债权人负清偿义务，从而督促债务人在经营过程中积极谨慎行为，促进商业交易市场的良性健康发展。由此可见，对于此种情况，债务人只需要承担民事责任即可，而无须涉入刑事管辖。因为过严厉的法律责任会挫伤人们交易的积极性，违背立法初衷。
　　（2）履约成本超过所获利益，债务人不履行债务的情况。这种债的不履行又叫做“有效违约”，[??]即当某种意外情况的发生致使履约要比选择其他方法花费更大。例如，甲乙签订合同，甲将房屋以50万元卖给乙。交付之前，丙出现并欲以55万元购买该房屋。甲于是不履行与乙的合同，将房屋卖给丙。这种有效违约，对债权人不利，但却是“理性人利益最大化”的体现，而且，总体上使社会资源更有效地配置。故而没有必要以刑法予以禁止，只需确立以债权人因对方违约而受损失为限度的债务人的民事赔偿责任。因此，该种情况仍只需民事法律调整即可。
　　（3）采取欺诈手段，恶意逃避债务的情况。这种由债务人道德原因所致的严重损害债权人及社会利益的行为，依靠单纯的民法威慑是远远不够的。当债务人采用欺诈手段逃避债务时，限于举证责任能力，债权人很难戳穿债务人设计的骗局，债权人通过民事诉讼获得赔偿的几率大大降低，而债务人逃债获得预期收益的几率则大大提高，这必然会刺激债务人进一步积极地以欺诈手段逃避债务。债务人频繁逃债，加上债权人较低的胜诉机会，必然会引起人们的恐慌，从而更多地选择将钱直接消费掉而尽量减少投资或借贷，这就损害了社会资源的有效利用；同时，由于人们对信用的多疑和恐慌，不得不增加选择交易伙伴和监督合同履行上的成本投入，这两部分的总和便是恶意逃避债务行为给债权人以外的社会整体造成的损失，即社会安全成本损失。而对于这种社会成本，只有在民事诉讼获得百分之百成功时，即恶意逃避债务清偿的债务人全部被追究责任的情况下，才可能获得补偿。这显然是民事诉讼所难以实现的。那么，就需要通过一种更严厉的，能够补偿社会公共成本损失的法律——刑法，对此种情况进行管辖。正如某位学者所认为的，“社会成本和私人成本的差异，是划分民事管辖和刑事管辖范围的一个主要标准。”[??]
　　美国法学家波斯纳在谈到刑罚本质时提出这样一个公式：D=L/P[??]，其中D是最佳损害赔偿额，是L违法行为所造成的损害，而P则是被查获并承担责任的几率。可以看出，违法者应承担的法律责任的强度是与其造成的损害成正比的，而与违法者被捕的几率成反比关系。也就是说当违法者被抓获的几率远远小于1时，他所应支付的法律责任成本就应远远高于他所实际造成的损失。只有这样，才会给违法者及潜在的违法行为以足够的威慑。因此，对于以欺诈手段恶意逃避债务的行为来说，由于其不仅造成债权人的损失，还造成社会公共安全成本的损失，损害程度远高于私人成本的损失；同时，该行为具有隐蔽性，被查获的几率小，更应支付远高于其所实际造成的损失的责任成本。这就是恶意逃避债务的行为应承受较之民事责任严厉得多的刑事责任的理由。
　　由以上所述可知，在当今信用社会，刑法是应当被纳入到债权法律保护体系之中的，但债权的保护应以民法调整为主，只有在债务人以欺诈等手段恶意逃避债务的情况下，才应求助于刑事制裁。
　　二、我国债权司法保护现状
　　在我国现阶段，恶意逃避债务现象已经逐步发展成为带有一定普遍性的社会问题，而司法实践中债权保护的缺陷也日益暴露出来。
　　（一）单纯民法保护债权弥端渐露
　　由于恶意逃避债务行为极具欺骗性和隐蔽性，债权人需花费大量时间、精力和财力进行诉讼，而且胜诉的几率很小。即便获得胜诉，由于债务人避债他乡或故意隐匿、转移财产，加上强制机关执行效率低，使得法院判决往往成为“一纸空文”。结果是债权人“赢了官司输了钱”[??].
　　这种状况很大程度上挫伤了债权人寻求法律保护的积极性，而且还容易导致犯罪的发生。例如，债权人在“法律追讨债务”未果时，很容易采取非法措施追债，如拘禁、绑架人质逼债，甚至是报复、伤害、杀死债务人。从而使债权人从有理变为无理，从原告变为被告，甚至被定罪量刑，而债务人却依旧逍遥法外。这种不正常现象久而久之，不但损害债权人利益，还会降低社会整体信用水平，削弱法律公正、权威性，对社会主义经济建设极为不利。
　　（二）刑法债权保护规定甚少
　　纵观我国刑法，只有162条规定的“妨害清算罪”直接体现了刑法对债权保护的宗旨。妨害清算罪是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或财产清单作虚伪记载，或在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人利益的行为。1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第162条的修改增加规定了隐匿或故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财会报表，情节严重的行为的刑事责任，因而该犯罪也可以一定程度的涵盖侵害债权的行为。
　　然而这条规定对于债权保护来讲是远不充分的。首先，就清算程序本身来讲，妨害清算罪的行为只发生在破产清算程序中，只是损害债权人利益行为的一部分而已；其次，由于非法人企业或团体承担无限责任，不存在破产清算问题，因此该法条只适用于法人单位债务人的刑事责任追究，对大量存在的非法人实体恶意逃避债务的现象却是无所作为。
（三）恶意逃避债务的行为与诈骗罪容易混淆
　　有学者认为债务人恶意逃避债务的行为构成诈骗罪[??]，还有学者将“非法占有”的主观故意发挥为“事前”、“事中”和“事后”的故意。[??]这样，就将恶意逃避债务的行为理解为“事中”或“事后”故意，似乎涵盖于诈骗罪的范畴内了。因此，有必要比较一下债务人恶意逃避债务的行为与诈骗罪的区别。
　　（1）从侵犯的财产权属性看，前者债务人对物的占有是建立在合同双方自愿约定或法律规定的基础上的，其“合法占有性”，不因不履行债务行为而改变，债权人对物没有直接支配权，只有对债务人履行债务的请求权，侵害的是债权；而后者由于“欺诈”导致权利人对物的占有、使用、收益、处分权没有发生合法转移，义务人对物的占有属于“非法占有”，侵害的是物的所有权。
　　（2）从责任承担主体上看，前者是债务人的不履行债务的行为，其责任主体只能是债务相对人，是特定主体；而后者是任何人以欺诈手段非法占有物的行为，其责任主体为权利人以外的任何人。
　　（3）从行为方式上看，前者债务人负担着积极履行债务的法律义务，其逃避债务的行为是违反了积极履行的法律义务，是一种消极的不作为；而后者则是义务人，以欺诈手段积极侵害了他人的财产所有权，是一种积极的作为。
　　（4）从经济分析角度上看，两者也有较大区别。美国法学家波斯纳认为“‘自愿交易’本身是自资源从优配置的证据”。[??]前者债务人基于双方自愿订立的合法有效合同或法律规定而取得债权人财产，符合自愿从优配置原则，虽然某种程度上损害了社会公共安全成本，但对社会资源利用效率的影响不大；而后者属于非真实资源性的财产转移，除造成社会安全成本损失外，其导致的社会资源转移也是非效率的，其危害性远远大于债务人恶意逃避债务行为。
　　从以上区别可知，恶意逃避债务行为有其自身特点，危害性也较之诈骗罪为弱。如将这种行为以诈骗罪论处的话，不但法条解释牵强，而且施加给债务人的责任过于严厉，与罪行法定原则不符。因此，将债务人恶意逃避债务的行为与诈骗罪混淆定罪的情况，是无法律依据的，在实践中是有害的。
　　进而可以得出结论，由于现阶段我国民法自身的局限和刑法立法的不充分，现有法律已不能满足有效调整和控制不断增长的侵害债权现象的需要。因此，如何完善刑事立法以弥补民法债权保护之不足，已成为当务之急。
　　三、债权刑法保护的域外考察
　　要完善我国债权保护的刑事立法，就有必要对域外先进立法进行考察，以资借鉴。现今各国刑法中对单纯的不能清偿债务的情况规定甚少，但又普遍对以欺诈手段恶意侵害债权的行为规定了刑事责任，主要体现在两个方面的规定上：一是在破产程序法律责任中，规定各种侵害债权利益的犯罪；二是在侵犯财产罪中，规定侵害债权的犯罪。以下就分别从这两方面予以考察：
　　（一）域外破产犯罪的立法考察
　　法律意义上的破产犯罪指的是，债务人不能清偿到期债务时，以将债务人的所有财产公平清偿给所有债权人为目的的审判程序。债务人一旦被宣告破产，即被剥夺了对其财产的管理处分权，并形成围绕债务人的种种法律关系，让破产财产管理人对财产进行管理，形成分配资金，禁止一般债权人个别行使债权；并根据申请，调查确定债权，形成与债权额相应的分配财产。[??]
　　破产法律制度也经历了从惩戒主义到非惩戒主义的演变。[??]当今世界主要国家对债务人单纯不能清偿到期债务而破产的，都没有规定刑事责任，但为了保护债权人利益，防止债务人滥用破产程序，各国有不约而同的规定了不同形式的破产犯罪。
　　《美国联邦法典》[??]第18篇详细规定了包括债务人在内的任何人以各种方式妨害破产程序，损害债权人利益行为犯罪。该法第18篇第152节规定了9种破产程序犯罪，分别是：隐匿破产财产罪、虚假宣誓和陈述罪、破产伪证罪、虚假权利请求罪、恶意取得财产罪、破产贿赂罪、恶意转移和隐藏财产罪、妨碍破产证据罪和拒不提供破产文件罪。同时，第153 节-156节又继续规定了盗用破产财产罪、隐匿文件罪、破产案件参与人违反职责罪、当事人违法协议罪、故意无视破产规则罪、破产欺诈罪六项罪名，其法则所针对的犯罪行为几乎涵盖了所有破产程序中可能出现的损害债权人利益的行为，其共同特征是要求行为人主观上有诈骗的故意，并在此故意的支配下实施欺骗性行为，即只有在债权受到欺诈性行为损害的情况下，刑事责任才是必要的。
　　台湾的破产犯罪规定是列在破产法典之内的，体现了大陆法系国家立法的特征，对我国刑事立法有较大的借鉴意义。台湾破产法规定了五种破产犯罪，即义务违反罪、欺诈破产罪、欺诈和解罪、过怠破产罪、和解及破产贿赂罪。[21]以下作简要介绍。
　　（1）义务违反罪，包括两种行为，一是财产报告及移交义务违反罪，指的是破产人拒绝提出破产法所规定的说明书或清册，或故意于说明书内不开列其财产的全部，或拒绝将破产法规定的财产或簿册文件移交破产管理人的行为；二是说明义务违反罪，指的是破产法规定的有说明或答复义务的人，无故不为说明或答复或作虚伪陈述的行为。
　　（2）欺诈破产罪，是指破产人在破产宣告前一年内，或在破产程序中，以损害债权人利益为目的，隐匿或毁弃破产财产或为其他不利于债权人之处分，或捏造债务或承认不真实债务，或毁弃或捏造账簿、会计文件之全部或部分的行为。
　　（3）欺诈和解罪，指的是债务人申请和解经允许，以损害债权为目的，隐匿或毁弃破产财产或为其他不利于债权人之处分，或捏造债务或承认不真实债务，或者毁弃或捏造账簿或会计文件之全部或部分的行为。