2018关于发展中 挪用公款罪

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　　「内容提要」挪用公款罪属于司法实践中比较常见的罪名之一，但是对挪用公款罪的演变历程却鲜为人“写”。本文试图以挪用公款罪的沿革为切入点，以挪用公款罪的发展为主线，重在考察挪用公款罪的孕育、诞生和完善三个阶段，全方位、深层次地展示挪用公款罪的过去、现在与未来，旨在更好地指导司法实践。
　　「关键词」 挪用公款罪，孕育，诞生，完善
　　挪用公款的行为是否构成犯罪，所构成的是什么罪，以及如何正确地理解与运用相关规定，在我国刑法史上经历了一个逐步发展和逐步完善的过程，全面了解这一发展演变的进程，对于正确理解和掌握挪用公款罪，是非常有帮助的。
　　一、孕育阶段
　　挪用公款罪，是从贪污罪逐步分离出来的一种新型的职务犯罪。其行为特征的表述（现称“罪状”）在我国古代刑律中有所体现。早在唐代就有禁止官吏挪用官物之规定，在《唐律》中确定“私借官物”、“私贷官物”、“假请官物”等行为，以贪污论处。例如，《唐律·疏议》有这样的规定：“监临主守之官，以所监临主守之物，谓衣服、毯褥、帷帐、器玩之类，但是官物，私自借，若将（持以）借人，及借之者，各笞五十；过十日，计所借之物，准坐赃物减二等，罪止徒二年。”又如，唐代《永徽律·既库篇》规定：“诸假请官物，事迄十月不还者，笞三十；十日加一等，罪止一百杖，私服用者，加一等。”此后，宋明清等王朝也仿效唐律，对 “私借官畜”、“私贷官物”、“私借钱粮”、“乘官马船车载私物”等行为规定以罪论。例如，明朝的《大明律》规定“凡因公差，应乘官马、车、驼等者，除随身衣杖外，私驮物不得过十斤。违者，五斤笞十，第十斤加一等，罪止杖六十；其乘船车者，载物不得过三十斤。违者，十斤笞十，第二十斤加一等，罪止杖七十。家人随从者，皆不坐。若受寄私载他人物者，寄物之人同罪。其物并入官。当该司官，知而纵容者，与同罪；不知者，不坐。若应合迎运家小者，不在此限。” 清朝1911年颁布的《大清新刑律》第391条、第392条把挪用公物类的行为规定为侵占罪，且处刑较重。由此可见，古代封建国家对官吏利用职权私自挪用借用公物的行为以图利罪论处，惩治较为严厉的[1].在解放前的革命根据地时期，也出现过对挪用公款行为处罚的规定，不过仍是将挪用公款行为作为贪污罪的一种表现形式来追究刑事责任。例如，1933年中华苏维埃中央执行委员会训令第26号《关于惩治贪污浪费的行为》中规定：“凡挪用公款未私人盈利者以贪污论罪。”1939年，《陕甘宁边区惩治贪污条例（草案）》第3条规定：“擅移公款，作为私人营利者”，以贪污罪论。1943年的《晋察冀边区惩治贪污条例》第3条规定“挪用公有财物营利者，擅自动用或处分所保管之公共财物者”构成贪污罪[2].
　　解放后，党和国家统一了全国的政策法律。在50年代“一打三反”和后来的“五反”运动中，仍沿用了新民主主义革命时期红色政权的司法制度，将挪用公款、公物行为以贪污罪论。新中国第一大案——“刘青山、张子善”挪用抗美援朝、修建运河等专用粮款犯罪，就是以贪污罪被判出死刑。在一些中央文件中也有所体现： 1956年2月份，国务院《关于贯彻侨汇政策的命令》以及内务部、财政部1962年颁布的《优抚、社会救济事业费管理使用暂行办法》规定，挪用侨汇和优抚、社会救济事业费的，以贪污罪论处[3].但是，毕竟在那种物质相对贫乏、计划经济完全占主导地位的年代里，挪用公款的行为虽然在客观上的确存在，但对其社会的危害性并不大，事实商发生的这类案件也极少。基于这种特定年代的背景，立法者认为没有必要动用刑法来解决，多是由行政主管部门按违反财经纪律处理，于是1963年11月8日中央只监委下发了《关于五反运动种对贪污盗窃、投机倒把问题的处理意见的报告》，报告指出：“长期借用或挪用公款，是违反财政制度的行为，应当令其检查，不要视为犯罪。”但在这之后，国家金融行业政策出现相应调整，这与金融行业掌握或经手国家大量公款相关联，1972年，国务院颁发的《中国人民锒行出纳制度》规定：“严禁挪用库款和以白条抵作库款。凡管理人员私自动用库款即以贪污论处。”另外，国务院还颁发了《金银管理条例》、《国家金库条例》均做出类似地规定，以及中国工商银行《关于中国工商银行系统工作人员经济违法犯罪案件的处理意见》规定：“挪用银行各项费用用款，供个人使用，超过6个月不还或挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。私自动用银行库款、营业款和金银的，从动用时起，就以贪污论处。”
　　我国刑法典自1954年起草至1963年的33稿，历次稿本中均未规定挪用公款罪。1979年，全国人大法制委员会以第33稿为基础，开始起草新的刑法草案，与第33稿比较，刑法草案增设了挪用特定款物罪，关于增设这一罪名的原因，根当时参加立法工作的中国人民大学高铭暄教授回忆，正值全国某些地区发生了严重的挪用国家拨放的救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，对人民群众的利益造成了极大损害。这样，全国人大法制委员会在1979年刑法草案中增设了挪用特定款物罪，但是仍未规定一般的挪用公款罪。尽管有些学者主张，挪用特定款物罪不仅包括单位挪用特定款物归单位使用，而且包括个人挪用特定款物归个人使用，但多数学者认为，挪用特定款物罪的立法原意，仅限于有关人员以单位名义将救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物挪用于其他公用事项。后一种观点为刑法学界和司法界普遍赞同和接受。高铭暄教授在阐述1979年《刑法》第126条的立法原意时指出：“国家拨放的救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，体现党和国家对人民群众、特别时灾区人民的热情关怀；这些款物对于保障人民群众生命财产安全，安定人民群众正常生活，恢复生产，重建家园，起着重大作用。为此必须专款专用，不允许在任何借口下予以挪用，否则便是对人民的犯罪。”[4]因此，1979年《刑法》第126条规定的就是挪用特定款物罪，不包括一般挪用公款罪。
　　但是，自1978年党的十一届三中全会以后，在国家提出“以经济建设为中心，改革、开放、搞活”的基本国策的指引下，我国商品经济得到迅猛地发展，与之相随的是经济领域内发生的违法犯罪的现象越来越突出。一些人利用手中的权力，大肆挪用巨额公款供本人或者亲友进行营利或从事非法活动，严重地破坏了社会主义经济秩序，在人民群众中造成极为恶劣的影响。针对这种情况，全国人大法制委员会于1982年起草了《关于惩治贪污、受贿罪的补充规定（草案）》（下称《补充规定（草案）》），将一般挪用公款行为规定为犯罪行为，并于同年8月27日由中共中央办公厅转发。《补充规定（草案）》第3条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手管理公共财物的人员，挪用公款归个人使用，超过6个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。”但是，这一规定并没有正式公开实施，只是作为一种内部参考材料，正如中共中央办公厅转发的按语所言：“其中现行刑法不认为是犯罪，在这个《补充规定（草案）》通过立法手续公布施行以前不便执行的，可暂不执行。”[5]据此，上述《补充规定（草案）》之规定实际上只是表明一种立法意图，因没有经立法程序制定，不是具有法律效力的法律文件，因而在实践中难以作为办案的依据，问题仍然没有得到有效地解决。
为了适应形势的需要，使得已经构成犯罪的挪用公款行为受到相应的刑事制裁，并且为司法机关办理挪用公款案件提供明确、具体的法律依据，1985年7月18 日，最高人民法院、最高人民检察院在请示全国人大常委会并征得同意后，下发了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律得若干问题得解答（试行）》（下称《解答》），就有关挪用公款案件的应用法律问题，该《解答》依据《补充规定（草案）》，重申“挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处。”另外，《解答》还对挪用款项是否“归还”的处理问题以及挪用公款期限、数额计算、情节认定等问题，进行必要的说明和解释。《解答》指出：“于挪用公款归个人使用的问题，首先应区别是否归还。如果归还了，则性质是挪用，除刑法第一百二十六条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产转变为私人所有，可以视为贪污。但确定挪用公款是否归还、是否构成贪污在时间上需要有一个期限，在金额上需要达到一定数量。当然，还要注意挪用公款的其他情节。司法实践中，国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，挪用公款归个人使用，超过六个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。”显然，《解答》超越《补充规定（草案）》的规定，但为挪用公款案件的司法实践提供现实可行的法律依据，从而改变司法部门审理这类案件无法可依的局面，也使得挪用公款犯罪行为得到应有的惩罚。但是，在《解答》试行的一年多时间里，实践证明其自身仍存在不足，理论界与司法界都反映：挪用公款罪与贪污罪社会危害性程度不同，若将挪用公款行为“以贪污论处”则罪责不相适应。
　　面对这一矛盾，1987年3月14日“两高”在总结经验的基础上，联合下发了《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》（下称《意见》），对《解答》中有关挪用公款行为处理问题进行了必要的修正和补充。有意思的是《意见》开门见山地再次重申“挪用公款一般属于违反财经纪律的行为，应由主管部门按政纪处理”，紧接着又规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员以及受国家机关、企业、事业单位和人民团体委托从事公务的人员，利用职务上的便利，擅自挪用公款归个人使用（包括本人使用或者借给他人使用），数额较大，超过六个月不还的；或者数额巨大的；或者进行非法活动，数额较大的；其性质均属于非法占有公共财物，应以贪污罪论处。”考虑到挪用公款案件与贪污案件在情节和社会危害性上有所不同，《意见》对挪用公款案件构成犯罪规定了高于贪污罪的具体数额标准，体现了对挪用公款行为与贪污行为的区分考虑。此外，针对司法实践中存在的一些问题，如连续挪用公款的数额、时间计算、挪用公款案件的追诉等，提出了明确的意见。应该说，《意见》比较详尽、全面地解释了挪用公款行为构成犯罪或者不构成犯罪的一系列问题，解决了一些司法实践中存在的问题，较好地适应了当时打击经济领域内挪用公款犯罪活动的需要。但是，不可否认，最高人民法院和最高人民检察院关于挪用公款以贪污论处的两次司法解释，都存在一个严重的权属问题，即司法权超越立法权。对于这一点，理论界普遍认为：一是刑法并没有明文规定挪用一般公款是犯罪，如果要补充规定为犯罪，应当由立法机关通过一定的程序对刑法加以修改或补充，而不应当由司法解释来解决。二是挪用公款以贪污论处有诸多不妥，首先，在犯罪构成上，贪污罪是非法占有公共财物，而挪用公款不具有非法占有公共财物之目的；其次，在刑罚上，贪污罪法定刑重至死刑，而挪用公款行为相对危害性较小，若以贪污罪论处势必会造成罪责不当；最后，从刑法内部协调性考虑，1979年《刑法》第126条规定的挪用特定款物罪，其社会危害性超过一般挪用公款罪，但最高法定刑只有7年，而挪用一般公款则可以贪污论处判至死刑。
　　挪用公款行为在此阶段始终在一般性的行政处罚和构成贪污犯罪之间摇摆不定，即便在明知作为一般性的行政处罚不能满足现实治理需求和作为以贪污论处不合理的情形下，也只是围绕这两个处理方式在不断的解释、再解释，并未从根本上解决这一司法矛盾。同时，“两高”两次对挪用公款行为的司法解释，将这一问题推向极至，立法机关再也不能回避该问题，不得不对挪用公款行为的处理问题做出立法的回应。这样，挪用公款罪作为一个独立的罪名应运而生。
　　
二、诞生阶段
　　挪用公款构成犯罪的一系列理论与实践问题，加之理论界对“两高”的司法解释也是颇有微词，有些学者甚至指责，“两高”的这两次司法解释侵入了立法领域，超越了权限，实属违法行为。在这种情况下，全国人大法工委对此作出迅速反映，在系统总结挪用公款以贪污论处的司法实践经验和广泛听取刑法学界人士意见的基础上，比照1982年的《补充规定（草案）》进行较大的修改与补充，于1987年11月也就是在“两高”下发《意见》后的7个月，向全国人大常委会提交审议新的有关补充规定的草案。这一草案既不同于1982年的《补充规定（草案）》，也不同于人大常委会后来通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，提交的新草案规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员，利用职权或者工作便利、营利活动的，以贪污论处。”但是，在对草案评议和审议的过程中，人大常委会认真听取了有关司法部门和理论界人士的意见，认为挪用公款具有相对独立的法律特征和社会危害性，以贪污论处不妥，应在刑法中单独成立新的罪名。另外，还修改了草案中“利用工作便利”和“超过6个月”的法律用语，使得挪用公款犯罪的规定更加的科学化。经过充分的讨论、酝酿和审议，1988年1月21日六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过并颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）。《补充规定》第3条增设了挪用公款罪，其中第一款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”第二款规定：“挪用救灾、抢险、防讯、优抚、救济款物归个人使用的，从重处罚。”第三款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”应该说，《补充规定》是挪用公款罪发展史上的一个崭新的里程碑，它标志着挪用公款罪从孕育到诞生，也标志着挪用公款罪日趋完善。
《补充规定》为司法部门依法惩治挪用公款提供了明确的立法依据。它是我国刑法界有关挪用公款犯罪争鸣的产物，同时也进一步推动了该罪在理论研究方面的深入。但是，在《补充规定》公布与施行后不久，各地法院和检察院纷纷要求“两高”对司法实践中存在的一系列问题进行司法解释。这些问题主要集中在《补充规定》与“两高”早先下发的司法解释的冲突及适用问题。例如，挪用公款罪的数额标准，是否适用“两高”司法解释的规定？“两高”司法解释中强调的挪用公款在案发前已归还的，不认为是犯罪或应从轻、减轻或免除处罚是否还适用？针对司法实践中存在的种种问题，“两高”于1988年下半年开始起草具体执行《补充规定》的问题解答，历时1年多时间的反复征求意见和认真研究讨论，1989年11月6日，“两高”联合发布了《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》。该解答根据《补充规定》中有关挪用公款罪的立法规定，就司法实践中反映的较为集中的六大问题进行了解释与说明，使得挪用公款罪在今后的司法实践中得到更好的运用。