2018单位犯罪新关于

2615814

　　摘要：单位犯罪在理论上和实践中存在着众多的问题；我们不得不从理论上反思单位犯罪是否存在；作者认为该类犯罪（即现行的所谓单位犯罪）是共同犯罪的一种特殊的组织形式；用我国的现行的共同犯罪理论完全可以解决单位犯罪问题。
; 关键词：单位犯罪；法人本质；共同犯罪；
; 一 、问题的提出——鉴于单位犯罪理论实践中的众多问题
; 1.关于“单位犯罪”的理解的有关争议。什么是科学的单位犯罪概念呢？对此刑法学界有几种不同的观点，如单位犯罪是法人和非法人团体犯罪的总称。又如单位犯罪是指企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或由负责人员决定实施的犯罪等等多达五种观点。
; 2.关于单位犯罪的主体的有关争议。如何理解和认定单位犯罪的主体，目前是学术界争议的焦点，也是司法实践中的疑难，其中问题颇多。
; （1）单位的性质是否影响单位犯罪的成立？在实行社会主义的我国，公有制单位是单位犯罪主体，这是不争的事实，那么私有制单位能否成为犯罪主体呢？简而言之，就是私营公司、企业等能否成为犯罪主体。对此，理论界存在否定说和肯定说。
; （2）单位犯罪中的“单位”如何界定？根据刑法规定，单位犯罪中的“单位”是指公司、企业、事业单位、机关和团体。若按字面意思解释，刑法中的“单位”外延是十分宽泛的。但有人认为，单位犯罪中的“单位”应当具有法人资格或虽然不具有法人资格但具有准法人的地位，如企业的分支机构、公司的分公司等，当然这个有争议。承包单位能否成为单位犯罪的主体也存在争议。
; （3）单位犯罪后而消亡的，则如何认定“单位”？即犯罪后，单位因被撤销、破产或为逃避惩罚而恶意解散等原因而消亡的，则如何认定单位犯罪中的“单位”？
; （4）单位犯罪的主体究竟是单位一个主体，还是单位和自然人两个主体的争论。
; 3.关于单位犯罪的主观特征的有关争议。对于单位犯罪的罪过形式，一直存在分歧，有的学者认为单位犯罪的罪过形式只能是故意，而不能是过失。有人认为，单位犯罪的主观罪过应当具有多样性，既包括故意，也包括过失，还存在混合罪过形式。
; 4.关于单位犯罪的客观特征的有关争议。对于单位犯罪客观特征的认定中，是否必须以单位名义实施是有争议的。但最高人民法院1999年6月18日的《解释》第三条也已表明，即使是用单位名义实施，但如果违法所得由实施犯罪的个人私分的，同样应当按照自然人犯罪而不是单位犯罪的有关规定定罪处罚。因此，以单位名义实施犯罪并不是所有单位犯罪的特征。
; 5.关于为单位谋取非法利益的争议。是否以“为单位谋取非法利益”作为单位犯罪必要条件，理论界有不同的观点。
; 6.关于单位犯罪是《刑法》明文规定为单位犯罪的争议。《刑法》第三十条规定：法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。但在司法实践中随着单位犯罪数量增多，情况日益复杂，不断出现由单位实施的但刑法并未明文规定为单位犯罪的情况。例如盗窃罪，刑法第二百六十四条规定只能由自然人构成此罪，单位不构成盗窃罪。但司法实践中曾有过这样的案例。还有单位杀人，单位强奸等等问题。
; 7.其它一些相关问题。如单位犯罪这个称谓和法人犯罪这个称谓的区别？单位犯罪中的直接责任人员的认定？单位犯罪诉讼中存在的大量问题？单位中的有关人员欺骗股东、和债权人利益，这个时候股东是被害人，同时也是单位所有人，若判罚金，最终还得被害人掏腰包，是否符合刑法的公正的目标？等等相关问题。
; 综上所述，我们认为单位犯罪无论理论还是实践中存在的大量问题，是由于单位作为犯罪主体惹的祸，若取消单位犯罪，则这些问题可以得到良好的解决。所以我们有必要从理论上作出进一步的反思和探讨。
; 二、单位犯罪的否定——彻底的理论反思（一）法人本质学说之争法人能否成为犯罪主体是与对法人本质的不同认识分不开的，现在理论上一般认为“法人拟制说”和“法人实在说”是法人能否犯罪的一个理论基础。法人拟制说认为，法人本不是人，是法律将其拟制为人的，它纯属观念上的存在。19世纪初，德国学者萨维尼完善了法人拟制说的主要观点，他认为，法人是法律以假设的方法创造出来的权利义务主体。法人拟制说认为，既然法人是一拟制的主体，它也就不具备犯罪人应有的行为意志和行为能力，就不能犯罪，也不会产生法人犯罪的刑事责任问题。
; 法人实在说认为，法人和自然人一样属于现实存在的有机体，法人机关及其代表人以法人名义实施的行为应视为法人的直接行为。法人不仅具有权利能力，而且具有行为能力，由此直接引导出法人可以成为犯罪主体的结论。法人实在说是视法人为一种现实的存在物。法人实在说为追究法人的刑事责任提供了理论根据，因而被刑法理论广泛认可。
; 我们认为，“法人实在说通过代理理论中的本人说调和了拟制说的部分观点，试图用其来解决学说的内部矛盾，但其做法并不成功，而且这种调和只能带来学说基点上的混乱和模糊。一个理论学说必须正确定位其所要解释的范围，法人实在说的优势在于阐释法人行为的外部效果上的逻辑性和现实的简便性，它一旦深入到法人内部关系上便显得无能为力。” 法人实在说把法人分成几个机构，这些机构是法人的法律意义上的肉体。但是，我们得承认一个基本事实，“那就是法人的法律肉体和自然人的法律肉体从生物学意义上和法律构造意义上均存在根本上的不同，法人在生理机能上难以具备自然人的肉体所具有的自然选择结果下的和谐运作功能。” 由此可见，法人实在说强调的是整体意义上的探讨，但没有考虑机关本身以及机关与机关之间的具体关系，所以忘记考察法人内部所具有的先天“精神分裂症”。
; 综和上述对法人实在说的批判，我们赞同法人拟制说。
; （二）单位犯罪的肯定论和否定论的争议及其焦点单位或者法人能否成为犯罪主体？单位或者法人成为犯罪主体之利弊的评价如何？中外刑法界及其刑法学界，一直存在着肯定和否定两种截然相反的观点。
  1.外国单位犯罪及其刑事责任问题概况。早在罗马法时代，已出现了法人的概念，罗马法奉行“社团不能犯罪”的原则，认为法人不能成为犯罪主体。在封建刑法中也存在着把团体组织作为犯罪主体追究刑事责任的规定。一般来说，封建刑法所规定的团体组织的刑事责任，体现的是株连责任，而与现在刑法的罪责自负的原则相悖。随着资产阶级革命的胜利，罪责自负原则确立，犯罪被看成是个人在其主观罪过的支配下实施的危害行为，刑事责任应该由实施犯罪的人担负。直至19世纪上半叶，在资本主义世界里无论是大陆法系还是英美法系国家其刑事责任和刑法理论都不承认法人可成为犯罪主体。19世纪末20世纪初，世界主要资本主义国家进入垄断阶段，随着法人数量的不断增加，法人犯罪愈演愈烈，因而各国家制定法律措施，包括刑事对策。英美法系主要国家逐渐树立了法人可以成为犯罪主体的观点，这种观点主要以法人“实在说”为依据。但目前也有学者提出废除说，认为是自然人的身体行为，对代理人适用刑罚；不符合罪及个人传统原理，是株连责任；罚金刑和行政处罚的罚款没什么区别。资本主义大陆法系的多数国家，一向恪守罗马法“社团不能犯罪”的原则，否认法人可以成为犯罪主体。这种观点主要是以法人的拟制说为根据。因而大陆法系国家的刑法和司法实践均否认法人为犯罪主体。如在德国、日本中，否定说占了主导，他们认为：犯罪行为是身体的动静，只能由自然人实施；刑罚只针对有伦理的人；自由刑只对自然人适用，即使罚金在不能缴纳时易科自由刑，也否决了法人的犯罪能力；一个犯罪行为双重处罚，既罚自身，又罚代表。但近年来，某些大陆法系的国家也有学者提出法人可以成为犯罪主体的主张，如有人认为有犯罪能力但需在特别刑法中规定。
; 综上看到现在各国对应否确立单位犯罪制度也是众说纷纭，莫衷一是。即使在立法上已确立或者开始承认单位犯罪的国家也是如此。
; 2.我国的有关情况。我国刑法理论中单位作为犯罪主体存在的争议及其焦点的简述：（1）肯定说：单位犯罪肯定论者认为：法人犯罪是客观事实，危害性大，打击不力的原因归于理论上和实践中否认法人犯罪主体（当时立法上并没有明确规定单位犯罪）。他们的具体理由如下：①承认并惩罚法人犯罪，并不违背我国法人的社会主义性质和法律特征。法人的性质和法人行为的性质并不是统一的。②违法和犯罪并没有绝对的界限，只有量的差异而无质的区别。③法人具备犯罪的主观要件。法人在法律上已人格化，法人决策机关的意志反映体现法人意志，具备法人的主观心理。④追究法人的刑事责任并不违背，且是贯彻了我国刑法中的罪责自负的刑事责任原则和适用刑罚的目的。⑤把法人最为犯罪主体可以解决刑罚适用问题。如采用双罚，就充分体现罪责相适应，罪责自负的刑法原则。⑥外国刑事立法的成功经验可以借鉴。
; （2）折衷说：法人可以作为犯罪主体，但不可承担刑事责任，由法定代表人承担。
;