2018法律和全球化语境下 中国刑事法修改———兼评公法全球化理关于

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　　;摘　要：在全球化背景下，一些国家，特别是一些发展中国家进行了以市场为取向的法律发展与改革运动，以此推动民主、法治与人权的不断发展。新刑法所确立的罪刑法定原则、普遍管辖原则，新刑事诉讼法所规定的无罪推定原则、提前律师介入刑事诉讼活动的时间，都以弘扬法治、保障人权为主价值取向。这些规定是在国际人权保障理念影响下，对公法全球化作出的积极回应。公法全球化并非非此即彼的选择，而是如何正确地面对，在多大程度上利用，从而推进法制现代化的问题。法律全球化已成为不可阻挡的趋势，对于主权国家而言，目前的主题是如何正确地处理好法律全球化与法律本土化、法律全球化与法制现代化的关系。鉴于此，一方面要加强国际交流，合理利用人类法治文明成果；另一方面要保持自己的独立品格，这是中国法制现代化的要义所在。
; 关键词：法律；刑事法；公法全球化
; 公法全球化是当今世界法律发展的重要趋势之一。公法全球化的基本表现是国内法的国际化和国际条约的国内化。虽然公法全球化还若隐若现，但由于公法全球化涉及与国家主权协调问题，因此，公法全球化值得我们密切关注。
; 一
; 刑事法，即刑法、刑事诉讼法，是国家法律体系中的基本法律。从刑事司法和刑事立法的历史看，不但刑事司法曾被认为完全是一个主权国家内部的事务，任何国家都不能干涉，而且刑事立法也被认为完全是一个主权国家内部的事务，一个国家的刑事立法是其本国的事务。一方面，一个国家可以根据自己的需要进行刑事立法，而不需要考虑别国立法情况；另一方面，他国不能干涉别国刑事立法。然而，随着世界经济和政治的发展，世界各国的关系日益密切，各国立法出现相互影响的现象，出现法律全球化趋势。刑事立法不受他国影响的局面已经改变。各国进行刑事立法必须考虑他国立法情况。我国也不例外。我国于1996年、1997年分别修改了《刑事诉讼法》和《刑法》，修改后的《刑法》和《刑事诉讼法》反映了这个趋向。
; （一）刑法方面的动向
; 1、确定了罪刑法定原则
; 罪刑法定原则是资产阶级在刑法领域里反对封建时代的罪刑擅断而取得的一项划时代的成果。对罪刑法定原则的经典表述是法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。罪刑法定的思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，它确定了“适当的法律程序”的法的思想。后来，意大利刑法学家贝卡利亚则较为明确地提出了罪刑法定原则，而德国刑法学家费尔巴哈在他的《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》做了专门论述。法国资产阶级革命胜利以后，罪刑法定由理论领域进入实践领域。《法国刑法典》第4条明文规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人处以违警罪、轻罪和重罪。”《法国刑法典》一经颁行，很快成为世界各国刑法立法的范本，罪刑法定原则为世界各国认同为刑法的基本原则之一。进入20世纪，罪刑法定原则已基本为世界各国所明文规定。新中国第一部刑法没有明文规定罪刑法定原则。此后，我国围绕着应否规定罪刑法定原则发生了激烈的争论。主张刑法应规定罪刑法定原则的学者认为：中国刑法采取罪刑法定原则，是依法治国的必然要求，是加强社会主义法治的必然要求。坚持罪刑法定原则并禁止类推，符合世界刑法发展潮流；我国坚持罪刑法定原则、禁止类推，有利于维护我国刑法和我国整个法的法治水平。最终，新刑法吸收了学者们的建议，废除了类推制度，规定了罪刑法定原则，从而使我国刑法立法达到了一个新的高度。
; 2、确立普遍管辖原则
; 普遍管辖原则，最早萌芽于古罗马帝国的查士丁尼法典。17世纪初，著名荷兰法学家格老秀斯第一次提出并论证了普遍管辖原则。他认为，在人类社会普遍存在违反自然法的现象，而这些犯罪是对全人类的共同危害。由此，他提出，对违反自然法的犯罪，罪犯所在国对罪犯应当“或起诉或引渡”。此后，西方许多学者对这个超越地域、国籍、保护本国利益的管辖原则的原则进行了分析，认为普遍管辖原则是合理的。改革开放以后，我国也出现了国际性犯罪。为了保障正常的国际交往，打击国际犯罪，我国已先后加入了《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》、《关于防止和惩处应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等国际条约。签订国际条约是与承担义务相联系的，我国一旦加入这类条约，就应对有关国际犯罪承担刑事管辖义务。于是，我国立法机关于1987年在《关于对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行行使管辖权的决定》规定：对中国缔约或参加的国际公约所规定的犯罪，我国要行使刑事管辖权。新刑法吸收了上述规定，新刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。根据刑法第9条规定和有关国际公约，我国刑法规定了劫持航空器罪，暴力危及飞行安全罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，走私核材料罪，洗钱罪等，从而使我国刑法对国际犯罪具有刑事管辖权。
; （二）刑事诉讼法方面的动向
; 1、确立了无罪推定原则
; 无罪推定是西方国家在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项刑事诉讼法原则。它与刑法的罪刑法定原则相结合，成为西方国家刑事法律的重要基础。无罪推定在法律中的确立始于法国1789年颁布的《人权宣言》，其中第9条规定：“任何人在未被宣告有罪以前，均应被推定为无罪。”此后，许多国家相继在宪法或法律中对无罪推定原则作了规定。1947年的意大利宪法第27条规定：“被告被最终定罪之前，不得被认为有罪。”第二次世界大战以后，人们总结了纳粹法西斯统治的教训，更加重视人权保护，使无罪推定在立法上得到了进一步发展。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》、此后的联合国大会的公民权利和政治权利公约，以及欧洲人权公约都重申了这一原则。由于历史的原因，我国法律界不少人对无罪推定有偏见和误解，致使这一原则在原刑事诉讼法中未受到肯定。学者们认为，我国应规定无罪推定原则。在刑事诉讼法修订过程中，立法机关在总结刑事诉讼法执行十几年经验的基础上，立足国情，借鉴外国的有益经验，作出如下规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定表明：第一，人民法院的判决必须根据事实和法律作出；第二，判决必须依照法定程序作出；第三，未经人民法院判决，不能确定他人有罪。我国刑事诉讼法规定的原则，不同于西方的无罪推定原则。虽不能说我国刑法照搬了西方的无罪推定原则，但是，我国刑事诉讼法吸收了西方的无罪推定原则的精神。
;2、提前了律师介入刑事诉讼活动的时间
; 原刑事诉讼法规定：人民法院决定开庭审判后“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人。”律师界普遍认为，律师介入刑事诉讼的时间过于紧迫，起不到应有的作用。鉴于此，修订的刑事诉讼法规定：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人；自诉案件被告人有权随时委托辩护人。这一规定与多数国家的作法一致。英美法系国家采用律师提前介入诉讼的制度较早，现在大陆法系国家也吸收了这一做法。我国这一规定也符合联合国的有关法律文件的精神。联合国的《关于律师作用的基本原则》指出：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助和保护其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”“各国政府还应确保一切被逮捕或拘留的个人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在任何情况下至迟不得超过自逮捕或被拘留起的48小时。”
; 通过介绍我国刑法、刑事诉讼法的修改情况，我们看到，我国的刑法、刑事诉讼法向全球化方向发展：我国的刑事立法越来越重视吸取人类文明发展的共同成果，如我国规定无罪推定原则；我国的刑事立法开始将国际法国内化，将我国参加的国际公约或国际条约转变为国内法，如新刑法规定普遍管辖原则。这不能不引起我们的注意。
; 二
; 包括刑法、刑事诉讼法在内的整个公法面临经济全球化、人权保障的国际化、政府管理的民主化、司法审查的普遍化的背景下出现的一种全球化趋势。
; （一）世界经济的一体化
; 经济全球化是一种新的国际关系体制，包括生产、金融和科技三个方面的全球化。从根本上说，经济全球化，是一场以发达国家为主导，跨国公司为主要动力的世界范围内的产业结构调整。这一次产业结构调整不但反映在一些产业的整体转移，更重要的是一个产业的一部分生产环节的转移。并且，这次世界范围内的产业结构调整不仅发生在发达国家之间相互交叉投资、企业兼并，而且表现在发达国家把自己的劳动和资源密集型产业向发展中国家转移。经济全球化，一些国家都在为争取投资而积极地创造良好的投资环境。这对各国政府提出了新的要求：政府必须转变职能，提高效率，建设廉洁、勤政、务实、高效政府。在全球化的背景下，政府必须依法行政，不仅要处理好国家内部的诸多事务，而且要协调好本国与他国之间的关系。创造良好的环境，不仅需要规范政府行为，更需要对一些违法犯罪行为予以打击。总之，经济全球化源于其背后利益动机。很明显，随着经济全球化，就必然对法提出一种全球要求，公法自然出现这种全球化的趋势。
; （二）人权保障的国际化
; 人权作为权利的最一般形式，本来是一个国家的内部事务，主要由多种门类、多种层次有机构成的相互联系、互为交叉的权利体系。从18世纪到20世纪前半叶，人权一直是各国的国内法所广泛采用的原则。第二次世界大战以后，人权的内容和范围有了新的发展，人权已超出国内法的范围成为国际法的重要原则。随着主权国家对人权问题不断予以重视，通过立法形式把人权固定化，并且通过承认、批准和加入国际人权组织或者通过接受国际人权保护方面的协议或者公约，并通过国内法予以内化，在国内得到实施。人权的国际保护主要涉及到对特殊主体人权的调整和保护以及对当代集体人权的调整。人权的国际保护通过两种情况发生作用：一种是有明确的、国际社会公认的保障人权的国际法原则或规范；另一种是须有国家明示同意承担保障某些方面人权的义务。从本质上来说，人权问题属于一国内政的管辖范围，但同时必须承认其国际性的一面，并且随着国际关系的发展，人权的国际性因素呈现日益扩大的趋势。一国公法对人权的保障，自然而然地要以国际人权保护方面的公约或者协议作为参照系，不断制定、修改或者废止国内的法律。世界上不同类型的国家通过不同或者相同的方式分别对人权予以规范和保障，就形成了世界人权保障的公法全球化趋势。其实，我国刑事法的修改，就是对国际人权保障的有力回应。
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