2018刍议当前取保候审存在的问题

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　　　　刑事诉讼中的取保候审制度，是指由犯罪嫌疑人、被告人或者法律规定的其他有关人员提出申请，人民法院、人民检察院和公安机关同意，并依法责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，使犯罪嫌疑人、被告人在不受羁押的情形下，不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。在我国刑事诉讼中，取保候审是强制措施最缓和的一种，取保候审在刑事诉讼中既可以保障刑事诉讼的顺利进行，又起着保障人权，对保护当事人的合法权益等具有重大的意义。但在司法实践中，由于取保候审的立法不尽完善，它的司法运作并不尽人意，还存在一些亟待改革完善的问题。
　　一、取保候审制度的适用现状
　　（一）取保候审的保证效力过低
　　取保候审的保证效力是指在决定和实施取保候审过程中，所依法采取的保证方式，能否足以保障犯罪嫌疑人、被告人随传随到，不逃避侦查、起诉和审判，而起到的制约作用。我国刑事诉讼法规定了保证人和交纳保证金二种保证方式，即人保和财保，还规定了违反保证的处罚，以保证取保候审制度施行。但从近几年取保候审的实施情况看来，一些犯罪嫌疑人、被告人及保证人无视法律，肆意违反法定义务，出现不少犯罪嫌疑人、被告人取保候候审后逃之夭夭，使得刑事诉讼无法继续进行的违法现象，尤其是一些重大经济犯罪嫌疑人、被告人的逃跑，严重地损害了我国司法机关的形象和声誉。实际情况说明，保证制度尚存在严重缺陷，不足以充分有效地发挥该强制措施的制约作用，显得保证效力过弱。由此，一方面造成了对少数犯罪分子的放纵，另一方面却导致司法机关过分倚重羁押性强制措施的使用，在一定程度上影响了逮捕制度的谦抑原则的贯彻，难以从最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权。所以，应当从根本上解决保证制度欠科学，制约性不强的问题。
　　（二）取保候审转化为逮捕，亟待修订赔偿法与之衔接，程序还欠规范
　　取保候审转化逮捕是指被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反应当遵守的规定，情节严重，依法应予逮捕的制度。刑事诉讼法第56条第2款作了基本规定，最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第（四）项规定了违反取保候审规定的犯罪嫌疑人应当予以逮捕的四种情形，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第82条第（一）项也作了对违反取保候审规定的被告人应当予以逮捕的规定。从这些规定可以看出，取保候审转化为逮捕的条件是与刑事诉讼法第60条规定的法定条件并存的独立适用条件。①但司法机关执行起来却十分为难，除非能够确认犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实，否则，单纯对取保候审转化逮捕就不敢采用。原因在于司法机关怵于引起错捕赔偿诉讼。国家赔偿法第15条第（二）项规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。这是一个实体性错捕的赔偿标准。而取保候审以及监视居住转化逮捕属于程序违法性逮捕情形，国家赔偿法至今对此没有规范。但审判机关审理这种逮捕索赔案件，仍以有无犯罪事实这一实体性赔偿标准来进行评判，不管是因为违反取保候审或监视居住的规定而转化逮捕，只要是证据不合起诉条件不起诉或者事实不清、证据不足而判决无罪的案件，就认为是错捕，得予赔偿，以审判标准代替逮捕标准。
　（三）取保候审、监视居住适用范围小，总体适用率不高，羁押是常态
　　《刑事诉讼法》第五十一条规定，适用取保候审、监视居住的范围为：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的。单纯看这一规定，我国适用取保候审、监视居住的范围是比较广的。但该条款中“社会危险性”的标准较为含糊，司法人员在“重强制手段、轻权利保障”的观念影响下，对“不致发生社会危险性”往往作扩张性理解。对于那些安全性能不十分确定的犯罪嫌疑人、被告人，为了防止其逃跑、妨碍侦查、审判，往往从职业观念上倾向于实施拘留、逮捕，而取保候审、监视居住等非羁押性强制措施，在实践中采用的比例极小，而拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，审前羁押已成为一种惯例，造成拘留、逮捕后的羁押是常态，取保候审、监视居住是例外的司法现状。
　　（四）由于适用条件与司法投入不对等，实际使用监视居住刑事强制措施极少
　　根据《刑事诉讼法》第五十一条之规定，取保候审和监视居住的适用范围完全相同， 法律对其根本未作任何区别，导致司法机关在这两种强制措施的选择适用上具有很大的随意性。监视居住与取保候审相比，其投入的公权力较大。如果司法机关对犯罪嫌疑人、被告人出现刑诉法第五十一条规定的两种情形之一的，采用监视居住，那么公安机关就要投入一定的人力和财力资源，而这一刑事强制措施的适用条件和效果与取保候审的适用条件和效果完全一致。相比之下，取保候审要比监视居住适用起来更方便、司法成本更低。在实践中司法机关优先选择的，可能就是取保候审这一刑事强制措施，导致监视居住的使用频率较低。
　　（五）取保候审、监视居住的方式不规范
　　一是取保候审的具体操作不规范。法律规定取保候审的方式有人保和财保两种，且两者只能择其一。但实践中，有些地方对有些案件采取人保和财保并用的方式，这是违反法律规定的。另外在具体适用人保和财保上，也存在不少问题。如保证金数额的确定带有很大的随意性，对保证金的没收操作不规范，关于保证人的责任问题规定对保证人的约束力不大等问题。
　　二是变相的监视居住被大量使用。现行的刑诉法规定，监视居住的居住场所主要有两个：一个是自己的住处；另一个是司法机关指定的居所。该条文规定的住处和指定的居所是一种选择关系，而且是住处优于指定的居所。这是一种“法律规定的原则和例外的关系”。但在司法实践当中，由于指定居所对犯罪嫌疑人进行监视居住，有利于讯问犯罪嫌疑人，也有利于司法机关顺利侦破案件，故司法机关不论犯罪嫌疑人、被告人有没有固定的住处，绝大多数的监视居住，一律在“指定的居所”执行，即在办案单位内部设立的“办案点”或指定的宾馆、招待所执行，犯罪嫌疑人24小时有人看守，一举一动全在办案人员的监视之下，基本上失去了人身自由。这时监视居住的严厉程度犹甚于拘留和逮捕，形成变相羁押的局面，有违立法本意。
　　（六））保证人不履行保证义务
　　在实践中，“取而不保”现象时有发生。保证人通常是被保证人的近亲属，即使是在被取保候审的犯罪嫌疑人藏匿或者逃逸时，出于亲情关系，保证人不会或者不会及时的向公安机关报告被保证人的行为，甚至还会出现保证人串通被保证人藏匿或者逃逸以逃避法律处罚的现象。而即使出现串通、潜逃的情况，也没有证据证明有串通的行为，对保证人不履行保证义务无法得以处罚。现行法律对没有按照履行保证义务的保证人处罚力度不够，除《刑法》第310条规定的行为对保证人以窝藏、包庇罪进行追究刑事责任外，现行法律对保证人不履行保证义务或未尽保证义务的仅仅以罚款作为处罚措施，因而保证人没有足够的责任心来履行保证义务。
　　二、完善取保候审制度的策略
　　由于受多种因素的影响，取保候审的改革很难一蹴而就。为此，笔者提出取保候审完善的近期目标和远期目标：
　　（一）近期目标
　　1、完善办理取保候审程序，加强对当事人的生活能力、环境情况，人格状况的调查取证，增设听证程序，切实保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。建立取保候审听证制度，除了减少取保候审过程中的暗箱操作，令决定过程更为公开和透明，符合法律的精神和公正司法的要求，也可以消除当事人对决定机关司法不公的猜疑。
　　2、加强人民检察院对取保候审工作的法律监督。事实上，由于未规定检察院对取保候审的法律监督，致使整个监督活动显得非常滞后，监督力度严重不够，所以，应该规定检察院对取保候审案件审批的监督权。