2018定罪情节和量刑情节的相对性

2890518

　　【论文摘要摘要:应当从功能角度来给定罪情节和量刑情节下定义。定罪情节和量刑情节是极具相对意义的概念，两者可相互转化。对同一情节进行定罪评价之后再进行量刑评价，并不违反禁止重复评价原则，而是正确界定行为人的刑事责任所必需的。在行为处于罪和非罪临界点的时候，并不属于符合构成要件的情节也可能起到重要的定罪功能。实际上，定罪情节和量刑情节并没有抽象意义上的分类，只有具体案件的归属。
　　　
　　情节可分为定罪情节和量刑情节。这种分类方法是为学者十分熟悉并津津乐道的，存在的新问题也是极具争议的。
　　纷争点主要涉及到定罪情节和量刑情节的关系如何，可否相互转化？对一个事实进行定罪评价之后，是否还能对其进行量刑评价？假如评价的话，是否违反禁止重复评价原则？文章将集中围绕这些新问题进行分析，以求证于学界，并希望对司法实践有所益处。
　　
　　一、定罪情节和量刑情节的概念
　　
　　学者们对于情节可按其功能分为定罪情节和量刑情节两类一般没有争议，但有关两种情节的概念界定却存在着不同的思路。
　　第一种方法是从定罪情节需要满足犯罪构成的角度，或者从定罪情节和犯罪构成的关系角度来给定罪情节下定义。然后强调量刑情节是定罪情节以外的事实，并说明其功能。
　　比如摘要："所谓定罪情节是指据以认定被审理的行为符合特定犯罪构成起码要求，而使该行为成立某种犯罪所必需的主客观事实情况"，"所谓量刑情节是指定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下（上）对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况"。[1
　　“所谓定罪情节，是指司法机关据以认定审理的行为充足犯罪构成四个方面诸要件内容，而为该行为成立某种犯罪所必须的主客观事实情况”。[2
　　“定罪情节是指摘要：刑法中明文规定的，犯罪构成共同要件以外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，定罪时作为区别罪和非罪、重罪和轻罪以及此罪和彼罪标志的一系列主客观事实情况”，[3“量刑情节，一般认为是指人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或者免除处罚的各种情况”。[4
　　第二种方法是都从功能或功能的角度给两种情节下定义。
　　比如摘要：“定罪情节是指一切对定罪起影响功能的情节”，“量刑情节就是那些影响有刑无刑、刑轻刑重的情节”。[5
　　定罪的情节,也就是决定行为的罪和非罪、此罪和彼罪、何种犯罪形态的各种事实情况。量刑情节是指在行为已构成犯罪的前提下,决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的情节。[6
　　第三种方法通过指出两种情节是影响行为的社会危害性或行为人的反社会性角度来下定义。
　　比如摘要：“定罪情节是行为成立某种具体犯罪不可缺少的主客观事实情况，换言之，定罪情节是影响行为的社会危害程度而被刑法列为犯罪构成综合标准的事实情况”。[7
　　“量刑情节是影响行为社会危害性和行为人反社会程度，进而决定是否处刑以及处刑轻重的各种事实情况”[8。
　　私以为，第一种方法以偏概全,虽然大量的定罪情节均符合犯罪构成要件，但是定罪情节还应包括其它不属于符合构成要件、却对行为最终成立犯罪起到重要功能的事实。比如盗窃数额未达到定罪标准，但盗窃款属于救命钱，病人因为延误救治而发生严重后果，该严重后果就不是符合盗窃罪犯罪构成的事实，却对定罪起着关键性功能。
　　第三种方法不足取，因为情节是体现行为社会危害性程度的事实。社会危害性程度是由人格缺陷程度等三方面因素来说明的，行为人反社会程度和人格缺陷程度意思相近，不能和其上位概念社会危害性程度相并列。加之，无论定罪还是量刑情节，其本质都是能够体现社会危害程度的事实，用社会危害程度的本质不能把两者区别开来。
　　相比而言，第二种方法较合理可行。作者采取这种方法将定罪和量刑情节定义为摘要：定罪情节是决定行为是否成立犯罪的事实；量刑情节是决定刑罚轻重的事实。
　　
　　二、定罪情节和量刑情节的相对性
　　
　　定罪和量刑情节是具有相对意义的一组概念，该相对性体现在摘要：
　　首先，从抽象意义上来看，定罪情节和量刑情节可相互转化。在此罪中的定罪情节在彼罪中也可能是量刑情节，反之亦然。如国家机关工作人员身份这一主体情节在以非凡身份作为主体要件的犯罪中是定罪情节，在不以非凡身份作为主体要件的犯罪中又成为量刑情节。
　　其次，一个具体情节完全可以一身两任摘要：既是定罪情节又是量刑情节，这涉及到对于同一情节做定罪评价之后能否再做量刑评价的新问题。
　　有关该新问题的代表性主张有摘要：第一种观点认为不能再做评价，再次评价违反了禁止重复评价原则。如陈兴良教授认为“定罪情节在确定某一行为是否构成犯罪的时候，已经使用过一次；假如在量刑的时候再次使用这一情节，就是重复评价，因而应予禁止”[9。第二种观点是能够再做评价，因为这并不违反禁止重复评价原则，采取这种观点的李洁教授就基于定罪情节和量刑情节存在功能交叉、两次评价同一个情节是着眼于该情节的不同方面两个理由认可此种观点[10；第三种观点区分对待，对于远远超过定罪程度的情节，可作量刑评价，如张明楷教授认为，一情节不能做两次评价，假如做两次评价，则违反了禁止重复评价原则。但同时，若一个情节发挥定罪功能之后，社会危害性和人身危害性的程度大大超过定罪所要求的程度，则剩余的程度可继续发挥量刑功能。第四种观点主张看情节性质，若属于数额情节远远超过定罪所需要数额，则减去定罪所需数额后的数额可以做量刑情节评价，而对其他不属于数量的情节不能即做定罪又做量刑评价。