2018小野清一郎刑法思想的再认识

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　　　　论文关键词：小野清一郎；报应刑；道义；罪刑法定；保守
　　论文摘要：小野清一郎是日本最著名的旧派学者之一，但他的刑法思想实际上具有浓厚的的折衷主义色彩。他主张报应刑，但不反对刑罚另有目的。他主张罪刑法定，但不反对类推。小野清一郎的刑法理论精密完整，但却具有强烈的保守主义倾向。
　　
　　小野清一郎是日本著名的刑法学家，日本旧派阵营最具代表性的学者之一。“小野清一郎的名字，在日本刑法学史上，拥有最灿烂的光芒。对刑法的关心者而言，他一度是空前的绝对的权威。”关于小野清一郎的刑法思想，国内已有学者作了阐述。但是，这些论述多集中在构成要件理论方面，而对其整体刑法思想的介绍还不充分。事实上，小野清一郎的刑法思想是一个非常复杂的统一体，仅仅根据其是旧派学者来推断某些具体问题的结论，往往会得出不正确的结论。有鉴于此，笔者拟对小野清一郎构成要件理论之外的其他重要刑法思想作一简单介绍，以求正于方家。
　　
　　一、道义报应的刑罚论
　　
　　小野清一郎是报应刑论的强有力的主张者。但他区分刑罚的本质与刑罚的目的，认为刑罚的目的在于通过报应维持国民的道义秩序，促进公共的福祉，即实现道义的惩肃。因此，“小野清一郎的报应刑论是一种以道义的报应为核心的刑罚理论。”与许多后期古典学派学者的刑罚绝对主义明显不同，小野清一郎不忽视刑罚所具有的改善与教育的意义。
　　
　　(一)刑罚的本质是报应
　　小野清一郎指出，刑罚是“对作为不法且有道义责任的行为的犯罪的法律上的制裁，由国家对行为者科处的法益的剥夺”。在这个意义上其本质无外乎就是“报应”。“如果我们立足于刑法普遍的历史现实，考察历史中刑法的逻辑结构，就可以发现其核心仍然是报应观念。”“我认为刑罚毕竟是一种害恶。这与其说是理论还不如说是社会的现实。无论将刑罚如何理想化，现实中它都毫无疑问地带有剥夺生命、自由或财产的性质……我认为必须认识到现实的刑罚的本质是报应性的法益剥夺即害恶。只要考虑到社会的现实，那么无论是理论上的目的刑还是教育刑，只要是‘刑’就是害恶……”小野的报应刑论，既不同于康德的“等价报应刑”论，也有别于黑格尔的“理性报应刑”论和宾丁的“法律报应刑”论，而是一种以道义观念为核心的“道义报应刑”论。他认为，“报应观念并不是复仇心，而是人类深刻的道义要求。”所谓道义报应，是使社会成员的个人人格与其行为价值相适应的精神要求，并不是单纯的物质上的对等关系。报应以一般正义为基础，即以超个人主义的、国家主义的正义观为基础，以有益于国家公共秩序为原则。
　　
　　(二)报应不是刑罚的目的
　　小野清一郎指出，刑罚在“剥夺法益”、“害恶”、“苦痛”等意义上是报应，但必须在理论上区分刑罚的“概念”论与刑罚的“理念”论或“目的”论。“刑罚在概念上是报应。但报应并不意味着绝对的正义。报应也不是刑罚的唯一的与最高的目的。”“报应并不具有绝对的意义，而只不过是……正义的一个要求而已。其中，刑罚的具体的形成也是由……正义所支配、统制的。它不仅是对外部实害的报应，而且也是对个人的道义责任的报应，即正义报应。刑罚的报应并不是以自我为目的，而是具有维持社会生活及文化的任务。”“刑罚合理的根据在于维持促进现实社会中存在的文化。”由此可见，小野并不将报应绝对化，而是认为报应服务于文化的理想，具有正义的意义，必须意识到它的文化价值及目的。此外，刑罚的报应最主要是为了维持国家的法律秩序。这种国家的法律秩序就是维持本来国民的生活及文化。刑罚所具有的文化意义，并不局限于保护社会有形的物质利益和保护社会秩序，而且具有维持并实现社会生活内在的文化精神的观念意义。刑罚的目的并不是维护每个具体的利益，而是以维护公序良俗、淳风美俗、国家道义秩序等为最高目的。他甚至说，刑罚永远陶冶着民族的道德意识，维护客观道义秩序的刑罚目的本身，与刑罚的本质紧密相关。
　　
　　(三)应重视刑罚的保安意义
　　小野清一郎基于“文化主义的正义观”认为要适当地重视刑罚的保安意义，同时又必须划定其边界。刑罚在形式上有必要由法律进行客观的拘束，在实质上需要由国民的人格自由及道义责任的理念进行限制。即必须维持“法律刑”以及“基于正义的报应”的观念。这显示出小野的“文化主义的正义观”与“道义的责任论”的自由主义性质。
　　但小野认为刑罚在上述“形式的制约”之下，“应尽可能是保安的并且是教育的。这就是目的刑或教育刑。”“刑罚的机能本来是统一的，但如果从经验上观察，它有对一般国民精神的影响(所谓一般预防)以及对受刑者个人的影响(所谓特别预防)，那么它们都是受到道义的、社会伦理的观念的支配。”所谓一般预防，不能流于物质的威吓，而绝对有必要意识到超越个人的主观与客观的文化的存在，国家的干涉不能不适当地侵犯国民的人格自由。小野主张“它必须依法守住客观的界限，而且它的报应必须具有道义的意味，即以人格的道义的责任为条件科处刑罚且其执行的目的必须是通过道义意识的觉醒来维持、完成国民的共同社会的存在。”这可以说是根据人格的道义的责任来设定处罚的界限。据此，小野指出“认为自由意思只是纯粹的幻想，主张抛弃道义的责任的观念的菲利的实证主义的、机械论的理论有不当扩大处罚范围之虞”，从而批判近代学派的理论。
　　小野认为所谓特殊预防也不仅是改善基于实证主义思想认为有危险性或恶性的个人或排除其加害。新派学者的功绩在于意识到某种目的的必要性，“但在此之上更应该帮助受刑者形成自觉的道义观念，养成符合道德的性格。他发展了李斯特的所谓“改造市民不需要的道德”的观点，提出应以完善国家共同体的伦理主体——人格作为最终目标。对于近代学派的刑法理论，他指出，它们虽然号称目的刑或社会防卫，但“它的目的观念，一方面过于默然，另一方面又专注于对单纯的物质的利益的保护与防卫，有漠视精神的、理想的意义之虞。”
　　
　　(四)应扬弃(绝对的)报应刑与目的刑
　　小野主张“基于文化至上的法律理念来扬弃、综合报应刑与目的刑”。“根据日本的法理，报应和预防并不是二律背反，而应该在日本共同体道义的基础上扬弃并综合这两方面。”
　　小野指出：“传统的报应刑论者大多立足于国家绝对主义、即依靠国家威力维护秩序的绝对化。这种观点以刑罚威慑的一般预防机能为基础。我不采用这种观点。与此相反，目的刑论企图实现市民社会的保安目的，根基于个人主义、自由主义的世界观，主张为了合目的性、计划性，在某种程度上限制那些属于危险阶级的个人的自由。我根本不信服这种正义观念。”
　　小野批判当时的绝对报应刑主义的思想。他指出，刑罚虽然是一种害恶，但正因其是害恶所以应尽可能地加以避免。在率直地认识到社会现实的基础上，应对之进行文化的批判、改造与扬弃。因此，我们在认识到社会现实的基础上，在实践中应尽量努力将刑罚的害恶限制在必要的最小限度，而且尽可能地体现伦理性。基于这种观点，小野批判当时的行刑“还是过于刑罚”，主张根据文化的要求将其更加人道化。他指出监狱在物质设备、精神氛围等方面都存在问题，提倡废除服刑人服装中的特殊色彩，提议通过教诲尤其是宗教的教诲使其与国家的思想相妥协而获得解放。此外，他还积极评价受刑者的分类、累进制、自治制、刑务委员会等制度。
　　同时，小野又对近代学派的刑罚理论，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批评。首先，针对近代学派学者将累犯的显著增加归责于19世纪的刑法理论的指责，小野指出累犯增加的根本原因不在于道义的责任论或行刑的人道化，而在于产业革命中中产阶级的没落以及无产者生活的不安等经济状况。
　　其次，小野认为牧野英一的教育刑论作为一种“技术理论”对于改善当时的行刑制度有一定的价值，但“作为技术理论的教育刑论”在实际应用中存在危险性，必须加以警戒。第一，不能将教育刑的理想与其现实的状态相混淆。如果不能认识实然与应然的差异的话，教育刑就会陷于自我欺骗，结果有成为阶级的欺骗的危险。在这个意义上，教育刑论与“官僚的专断”相吻合，而在实践中可能远离正义。第二，姑且不论教育的理想，在实践中教育也是有局限性的。小野认为，与教育的缺乏相比，作为“社会要素”的“经济要素”与作为“个人要素”的“生物学要素”是犯罪产生的更重要的原因。因此，小野认为对于由于监狱外的教育失败而陷于犯罪的人，在监狱内进行教育能达到什么程度，不应仅是基于理论与理想，而应进行更加实证的观察。他以“确信犯的教育”为例说明教育刑论的局限性，“虽然不是说完全不可能，但对于持有完全不同的意识形态而且具有相当高的精神力者，刑务官吏如何进行劝说?这至少是超除了一般的刑务官吏教育可能的范围。”
　　
　　二、不彻底的罪刑法定主义
　　
　　(一)罪刑法定主义的支持者
　　1、罪刑法定主义的独特理解视角。小野清一郎对于构成要件理论有很深的造诣。一般而言，学者们之所以关注构成要件理论，是为了更好地贯彻罪刑法定主义，但小野却与众不同。小野在日本刑法理论中引入构成要件理论，并非是认为“它是罪刑法定主义原则根据中唯一得到支持的理论”，而是认为它是“独立于罪刑法定主义的、在理论上先于罪刑法定主义的一个法理的要求”。小野认为，即使全面否定罪刑法定主义，犯罪的成立除了需要违法、有责、因果关系之外，也还需要“该当一定的特殊的构成法律的概念的行为”，这是法理的要求。这种要求即使在习惯法、判例法乃至承认依据条理的刑罚法规的情况下也是妥当的。而且，小野认为“构成要件该当性”的概念，“并不是必须在成文法上有严密的规定”，构成要件的理论是基于独立于罪刑法定主义的法理的、原则的要求。