2018防卫行为与第三者法益侵害

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　　关键词: 防卫行为/第三者/法益/侵害
内容提要: 防卫行为侵害第三者法益包括四种类型。第一种类型是防卫行为的结果发生于第三者，对此应采用综合分析说，视具体情况分别成立紧急避险、假想防卫或普通犯罪。第二种类型是侵害者利用第三者之物，防卫者反击时损害该物的情况，这应成立正当防卫。第三种类型是侵害者将第三者的人身作为工具加以利用，防卫者反击时伤害到第三者的情况，这也属于正当防卫，但在成立条件上应从严解释。第四种类型是防卫者利用第三者之物导致该物损害的情况，对此需视情况分别成立紧急避险或正当防卫。
面对正在进行的不法侵害，被侵害人有权实施正当防卫，而防卫行为应当针对不法侵害人本人。但如果防卫行为侵害到没有实施不法行为的第三者的法益时又应当如何处理呢？从司法实践来看，侵害第三者法益的情况可分为以下四种类型：第一种类型是防卫行为的结果发生于第三者。第二种类型是侵害者利用第三者之物。第三种类型是侵害者将第三者作为工具加以利用。第四种类型是防卫者利用第三者之物。这些情况是分别成立正当防卫、紧急避险抑或是普通犯罪？国外学者历来将此问题作为正当防卫与紧急避险的界限问题加以讨论。由于学者之间对于违法性的本质、正当防卫与紧急避险的正当化根据、是否需要防卫意思与避险意思等有不同理解，因而结论也不相同，存在激烈的争论，而我国学者有关这方面的论述还不多见。笔者不揣浅陋，拟针对这一问题作一初步探讨，以期抛砖引玉。
一、防卫行为的结果发生于第三者
这是指虽然防卫人的行为指向不法侵害人，但因为各种因素导致防卫行为的结果却发生在无辜的第三者身上。例如，A开枪攻击X，X使用石块还击。石块没有击中了A却导致路过的行人B死亡，或者在击中A的同时还导致B的死亡（以下简称案例1）。又如，A绑架B，以其为挡箭牌准备炸毁某座商场，X在不得已的情况下开枪打死了A，但同时造成B重伤（以下简称案例2）。理论上对这种情况的定性问题存在不同的看法。
（一）观点评析
1.正当防卫说。该说认为，正当防卫行为是权利行为，是保护法秩序所必需的行为。由于它属于一种对社会有益的行为，所以只要防卫人为避免侵害第三者的权利作了充分的考虑，即使最终结果发生于第三者身上，也不是违法行为。[1] 此外，根据大陆法系国家所存在的行为无价值论的观点，由于防卫者的反击行为针对不法侵害者而言是一种防卫行为，因而只要其能被作为正当防卫而合法化，那么对于所发生的结果也应当进行整体的评价，同一行为不能一方面认为对侵害人而言属于正当行为，一方面又认为对第三者而言属于违法行为。[2] 按照这种观点，上两例中X的行为对A是正当防卫，对B而言，由于原本也是基于正当防卫所产生的行为，因而也不失合法性。
笔者认为将这种情况理解为正当防卫是不妥当的。因为从第三者的角度来看，他并没有进行不法侵害，所以对他而言，防卫人的行为不具有反击侵害的性质。因此，第三者也完全没有忍受反击行为的义务。况且防卫人的行为发生在第三者身上并不会带来防卫的效果，也就欠缺作为防卫行为的适合性。
2.假想防卫说。该说认为，防卫行为对第三者造成损害是假想防卫的问题。其中，有的学者认为，在这种情况下，实际上存在着急迫的不法侵害，而且行为也在防卫的相当性范围之内，只是由于错误而对其他对象造成了损害结果，这是假想防卫的一种。其中既有对象的错误，也有方法的错误；行为人主观上可能有过失，也有可能没有过失而成为紧急避险的问题。[3] 而有的学者则认为由于这种行为属于假想防卫，所以排除防卫者的故意责任。[4]
此说也存在问题。因为将这种情况认定为假想防卫，与理论上一般理解的假想防卫的概念并不吻合，是对假想防卫概念的不当扩张，容易招致混乱。而且由于假想防卫并不是一种正当化事由，那么行为人的行为针对第三者而言应当是违法的。一方面认为它违法，另一方面又承认紧急避险的成立，显然自相矛盾。[5]
3.紧急避险说。该说认为，正当防卫是对急迫的不法侵害行为的反击，如果反击行为的结果发生于第三者身上，那么就不属于对不法侵害的反击，不是正当防卫，相反符合紧急避险的条件，应成立紧急避险。此说在日本是多数说，牧野英一、团藤重光、大塚仁、大谷实等学者都持这种观点。此外，还有学者主张区分防卫人的反击行为与反击结果，认为反击行为虽然作为正当防卫被正当化，但结果的违法性则只有作为紧急避险才能被阻却，因而提倡与正当防卫相混合的紧急避险说。[6]
对紧急避险说的批评主要有两点：第一，紧急避险是行为者侵害无辜的第三者的法益，是“正对正”的关系，根据优越的利益原则而成立。因此，要成立紧急避险，需要侵害第三者法益的行为能够避免现在的危险，或至少存在避免的可能性。紧急避险，需要存在行为人或者忍受现在的危难，或者牺牲第三者法益的二者择一的关系。这里所论述的事例，并没有这样的关系，因而不是紧急避险。[7] 第二，防卫人的行为是基于防卫意图而实施的防卫行为，那么如果认为他对第三者成立紧急避险的话，该行为为何又成为基于避险意思而实施的避险行为呢？换言之，即防卫意思和避险意思何以并存于一个行为之中。[8]
笔者基本赞成紧急避险说，认为上述批评意见并不妥当，具体理由将在后文中详述。
4.假想避险说。该说认为，这种情况从行为人的立场来看，其本是出于对加害人进行反击的正当防卫意图而实施行为的，应当是正当防卫行为；但是，防卫行为的结果却发生在与加害无关的第三人身上。换言之，事实上符合紧急避险的形式要件。对这种现象，可以从假想避险的角度进行分析。所谓假想避险，是指即使客观上并不存在紧急避险的条件，但是行为人误以为存在而实施了紧急避险行为。行为人的行为尽管形式上符合紧急避险的要件，但并不存在需要一定要实施紧急避险的实质要件：即在当时，给第三人造成损害才是避免眼前危险的唯一选择。因此，行为人的上述行为是一种形式上符合紧急避险要件的行为，但并不具有紧急避险的实质内容，可以看作是一种假想避险。同时，在行为人的前述反击意图当中，实际上也包含有避免现实发生的危险的意思在内，因此，行为人也可以说具有紧急避险的意思。这样说来，从主客观两方面可以将行为人的上述行为看作是一种假想避险。[9]
此说其实反驳了对紧急避险说的第二个批判意见，对这一点，笔者也予赞同。但此说仍然同意对紧急避险说的第一个批判意见。然而，如后所述，这种情况下并非绝对不具备二者择一的关系，该批判并不准确。
5.犯罪成立说。此说认为，对第三者法益的侵害既没有起到保护所要保全的法益的作用，也不存在或者忍受现在的危险，或者牺牲第三者法益的二者择一的关系，更没有带来避险的效果，因而不属于紧急行为，原则上应当成立犯罪。但持该说的学者同时也认为，由于在很多情况下不能期待防卫人不侵害第三者的法益，因而欠缺期待可能性。根据期待可能性的理论，防卫人的行为虽然违法，但一般能够阻却责任的成立。[10]
笔者认为，犯罪成立说的分析过于简单。一概将防卫人的行为认定为犯罪，显然是对防卫人提出了过于严厉的要求，没有全面把握事实状况，具有片面性，与大众的法理念也不吻合。而且，否定行为人的行为属于紧急状态下所实施的紧急行为，是对紧急避险的构造作事后的观察，这并不妥当。因为防卫人只实施了一个防卫行为，不能够将该行为分解为对侵害人的防卫行为和对第三者的法益侵害行为，进而认为后者不属于紧急行为从而作出单独的评价。行为人是否具有防卫意思或避险意思，应立足于行为时加以判断，而不应作事后的判断。再者，如果根据期待可能性理论来否定行为人行为的犯罪性的话，那么由于对期待可能性本身能否作为独立的排除犯罪性事由，理论上还存在相当大的争议，因而采用该说也不具备充分的说服力。
此外，犯罪成立说要求避险效果的存在，这实际上也是一种过剩的要求。例如，行为者为了躲避迎面撞来的汽车而跳进临街的店铺，损害了店主的财物，但仍被汽车撞成重伤。此时，虽然没有产生避险的效果，损坏财物这一行为仍然应作为紧急避险而被正当化。
（二）综合分析说之提倡
在笔者看来，对于防卫效果及于第三者的情况，需要进行具体的分类研究。原则上说，紧急避险说是有道理的。如果是为了使更大的利益免受正在进行的不法侵害，在迫不得已的情况下，给第三者的权益造成较小损害的，属于紧急避险。但如果超出了必要的限度，则属于避险过当。此外，在防卫过程中，防卫人往往由于精神过度紧张，误将第三者当作不法侵害者，而对其实行了所谓的正当防卫，这就不是紧急避险的问题，而属于假想防卫。再者，如果不是基于防卫或者避险的意图而故意加害第三者，则既不是正当防卫也不是紧急避险，而是一般故意犯罪。
1.成立紧急避险的情况。如前所述，对紧急避险说的主要批评意见有两点：一是认为，成立紧急避险需要存在行为人或者忍受现在的危难，或者牺牲第三者法益的二者择一的关系，而该种情况并不存在；二是认为防卫意思与避险意思不能共存。
笔者认为上述批评并不妥当。就第一点批判而言：首先，案例2这样的情况是有可能存在上述这种二者择一的关系的，因而应当肯定紧急避险的成立。其次，就案例1而言，虽然不存在不侵害B就不能避免危险的关系。然而，X的行为是为了对抗A的急迫不法的侵害而实施的防卫行为，这种防卫行为具有必要性，在该防卫行为不可避免地对第三者产生侵害结果的场合，可以认为是为了避免危险而不得不实施的行为。因此，反对者的批判不过是对紧急避险的构造作事后的观察而作的判断。
就第二点批判意见而言，笔者认为，根据我国法律的规定和理论通说，正当防卫与紧急避险当然需要具备防卫意思与避险意思。但这种意思主要指的是防卫认识与避险认识，即行为人认识到自己的行为是与正在发生的不法侵害作斗争的行为，并不要求有积极的防卫目的与避险目的。因此，在行为人的反击意图当中，实际上就包含有避免现实发生的危险的意思在内，防卫意思与避险意思完全可以并存。
综上，笔者认为为了使更大的利益免受正在进行的不法侵害，在迫不得已的情况下，给第三者的权益造成较小损害的，属于紧急避险。当然，如果防卫人的反击行为超出了必要的限度，则属于避险过当，应根据具体情况分别追究其刑事责任。
2.成立假想防卫的情况。如果在防卫过程中，由于防卫人精神过度紧张，误将第三者当作不法侵害人，而对其实行了所谓的正当防卫，则属于假想防卫，对此所产生的损害应按照处理事实错误的原则进行处理。即如果行为人对这种错误主观上具有过失，则承担过失犯罪的责任；如果行为人没有过失，则属于意外事件，行为人无须承担任何刑事责任。
3.成立犯罪行为的情况。成立正当防卫与紧急避险，都需要具备一系列的条件，例如时间性条件、对象性条件，等等。如果不符合这些条件，就不能认为是正当防卫和紧急避险。但正当防卫与紧急避险对上述条件的要求并不完全一致。
此外，如果防卫人在受到侵害时，不是出于防卫或者避险的意思，而是故意对第三者实施加害行为。
二、侵害者利用第三者之物
这是指侵害人使用第三者所有之物攻击他人，他人在反击过程中将该物损毁的情况，学术界没有争议地认为应当予以正当化，但其理由则各不相同，存在紧急避险说、对物防卫说、正当防卫说的对立。