2018论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“复制发行的两

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　　关键词: 发行/复制发行/发行权/信息网络传播权/知识产权刑事犯罪
内容提要: 著作权意义上的“发行”与日常口语中的“发行”在含义上存在较大区别。著作权意义上的“发行”不限于“第一次发行”或“总发行”，但它必须以转移作品有形载体所有权的方式进行。而最高人民法院和最高人民检察院先后两次出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》却以日常口语中的“发行”代替著作权意义上的“发行”，将“通过网络传播作品”的行为错误地“视为”《刑法》第217条中的“复制发行”，同时错误地将“复制发行”解释为“复制或发行”，不仅有违反“罪刑法定”原则之嫌，还导致了《刑法》第217条与第218条之间的冲突。
“发行权”是我国《著作权法》明确赋予著作权人的一项“专有权利”。作为一项“专有权利”，发行权要对相应的“发行”行为加以控制。如未经著作权人许可，又缺乏法定免责理由，擅自实施“发行”他人作品的行为即构成对“发行权”的直接侵权。因此，要认定一项行为是否构成对“发行权”的侵犯，首先需要判断该行为是否构成著作权意义上的“发行”行为。如该行为并非著作权意义上的“发行”，则即使其未经著作权人许可而实施，并给著作权人造成了严重损害，其侵犯的也绝不可能是“发行权”，而只可能是《著作权法》规定的其他“专有权利”。
早在我国《著作权法》诞生之前，汉语中已有“发行”一词，无论是出版界还是普通公众都熟悉。而我国《著作权法》对包括“发行权”在内的各项“专有权利”的规定，则主要借鉴国际公约及国外立法，导致著作权意义上的“发行”在含义上与绝大多数国家著作权法中的“发行”相同，却与出版界及普通公众所熟悉的“发行”存在不小的区别。这种差别的存在，对理解和适用“发行权”造成了困难。最高人民法院和最高人民检察院于2004年11月和2007年4月分别颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）和（二）（以下简称《知识产权刑事案件司法解释》）对《刑法》217条中“复制发行”所作出的解释，就是建立在错误理解著作权意义的“发行”含义基础之上的。在当前我国已启动修订《著作权法》工作之时，应当对著作权意义上的“发行”加以澄清，以修正错误的司法解释，并防止今后类似问题的发生。
一、著作权意义上的“发行”并非仅指“第一次发行”或“总发行”
在日常口语中，“发行”往往意味“第一次”印制和销售作品或其他特定商品。《现代汉语词典》就将“发行”解释为“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。① 这反映了普通公众对“发行”的一般认识。对作品而言，日常口语中的“发行”通常与“出版”合在一起使用。当媒体报道对作品的“出版发行”时，出版界和普通公众一般只会认为是出版社第一次将该作品印刷成册，以及由新华书店作为“总发行”，第一次公开销售。而书店购入书籍后再公开销售的行为，却不会被说成是“发行”。同样，如果书籍因销量好而重印，出版界和普通公众也只会用“再版”加以描述，而不大会称其为“再发行”。
但是，著作权意义上的“发行”却不仅限于“第一次发行”或“总发行”。《著作权法》第10条第（6）项规定：发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这意味着“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”就是著作权意义上的“发行”，而无论“出售或者赠与”是否为第一次，也无论是总经销还是分销。出版社首次将作品印刷成册出售固然是“发行”，书店从出版社购入书籍后再公开销售也是“发行”。这批书籍如被阅读后流入旧书摊，书摊将这批二手书籍公开销售仍然是“发行”。正因为如此，出版社未经作品作者许可擅自出版该作品是对其“发行权”的侵犯，而书店销售这批未经许可出版的书籍仍然是侵犯“发行权”的行为。
需要着重指出的是：“销售”本身就是著作权意义上“发行”作品的一种方式，而且是最为重要的方式。根据前述《著作权法》对“发行权”的定义，向公众销售作品的原件或复制件，以及向公众赠与作品的原件或复制件是“发行”作品的两种方式。由于“向公众赠与作品的原件或复制件”是极为罕见的，而“向公众销售作品的原件”也很少见（主要指对作品原件的拍卖），因此在实践中，“发行”作品基本上可以等同于“销售”作品。
二、两高将《刑法》217条中“复制发行”解释为“复制或发行”是错将“发行”等同于“第一次发行”或“总发行”
我国《刑法》第217条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成“侵犯著作权罪”。但是，第217条中的“复制发行”是一个完整的用语，中间没有标点符号，这引发了一个法律解释方面的问题：这里的“复制发行”是指“复制或发行”还是“既复制又发行”呢？②
笔者认为：对这一问题的回答，不能离开《刑法》各条文之间的逻辑关系。《刑法》除了在第217条规定了“侵犯著作权罪”之外，还在第218条规定了“销售侵权复制品罪”——以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，应承担刑事责任。
由于《刑法》本身没有对“发行”下一个不同于《著作权法》的新定义，根据法律解释的一般原则，《刑法》第217条中“发行”的含义应当与《著作权法》第10条中的“发行”是一致的，即无论是出版社第一次公开销售作品复制品，还是他人购入作品复制品之后再向公众销售，均构成“发行”。同样，《刑法》第218条中提到的“销售作品侵权复制品”实际上就是“未经许可发行作品”。因为所谓的“侵权复制品”必然是未经著作权人许可而制作的。而向公众销售这一侵权复制品必然也是未经著作权人许可的。同时“销售”又是“发行”的最常见方式。这样，《刑法》第218条实际上是将最常见、最典型和最严重的一种侵犯“发行权”的行为——“故意销售侵权复制品、违法数额巨大的”定为犯罪行为。因此“销售侵权复制品罪”实际上就是“侵犯发行权罪”。
在《刑法》第218条已经将“故意销售侵权复制品”定为犯罪的情况下，为了保持法条之间的合理逻辑关系，《刑法》第217条中规定的各种犯罪行为就必须有别于第218条规定的“故意销售侵权复制品”。如果对《刑法》第217条的解释，导致《刑法》第218条规定的犯罪行为也出现在了《刑法》第217条之中，则第218条就完全没有存在必要了。同时，如果《刑法》第217条和第218条对同一犯罪行为的刑事处罚不同，则将导致法条之间的冲突。这两种结果都将从根本上违背法律解释的基本原则。
令人遗憾的是，《知识产权刑事案件司法解释》（二）对《刑法》第217条中“复制发行”的解释，却恰恰会导致上述结果。该《司法解释》第2条规定：《刑法》第217条中的“复制发行”，包括“复制”、“发行”或者“既复制又发行的行为”。实际上是将“复制发行”解释为“复制或发行”，而不是“复制并发行”。这样，即使没有未经许可复制作品，而仅是未经许可发行作品，也会构成《刑法》第217条规定的“侵犯著作权罪”。
上文已经指出：“销售”是最为典型的“发行”方式，而“销售侵权复制品”也就是最为典型的“未经许可发行作品”。虽然向公众赠与作品原件或复制件也是“发行”，但赠与是无偿的，没有营利目的，不可能构成《刑法》第217条规定的犯罪行为。因此《刑法》第217条中的“发行”只可能指“销售”而不可能是“赠与”。同时，未经著作权人许可销售作品原件的情形又是十分罕见的。③因此，《刑法》第217条中的“发行”基本等同于“销售作品的复制品”，而“未经许可发行”主要就是指“销售侵权复制品”。
根据《知识产权刑事案件司法解释》（二）对《刑法》第217条中“复制发行”的解释，行为人明知是作品侵权复制品而予以销售，也同样是未经许可发行作品的行为，只要违法数额巨大，就必然同时构成《刑法》第217条规定的“侵犯著作权罪”和《刑法》第218条规定的“销售侵权复制品罪”。这将使《刑法》第218条成为“多此一举”的条款，彻底破坏了第217条和第218条原有的和谐逻辑关系。在实践中也将不可避免地导致一个无法解决的难题：贩卖盗版，违法数额巨大的，究竟应当适用《刑法》第217条还是《刑法》第218条？
更为严重的是，该司法解释还将导致《刑法》第217条与《刑法》第218条之间的冲突。根据《刑法》第218条，明知是作品侵权复制品而予以销售的，违法所得数额巨大的，“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。上文已经指出，“明知是作品侵权复制品而予以销售”，也就是“未经许可发行作品”。根据该司法解释，这一未经许可的发行行为可以单独构成《刑法》第217条规定的犯罪。如果这一行为违法数额巨大，《刑法》第217条规定“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。那么，贩卖盗版、违法数额巨大的，究竟应当根据《刑法》第217条处7年以下有期徒刑呢，还是应当根据《刑法》第218条处3年以下有期徒刑呢？显然，同一行为，同样的主观恶性，同样的社会危害后果，在《刑法》第217条和《刑法》第218条中却有完全不同的刑事责任，这在法理上无法说通，在实践中也必然会造成混乱。
笔者臆测：《知识产权刑事案件司法解释》（二）将《刑法》“复制发行”解释为包括单纯的“复制”或“发行”，其主要目的可能并不是将单纯的“发行”认定为犯罪，而是针对未经许可“复制”但不“发行”作品的行为。这是因为《刑法》第217条是惟一涉及到未经许可“复制作品”的。如果按照217条中“复制发行”的立法本意将其解释为“既复制又发行”，那些已经在大量制作盗版光盘，但尚未进行公开销售的地下盗版工厂即使被执法机关发现，相关责任人也因为没有同时实施“发行”作品的行为而得以逃脱刑法的制裁。这也成为某些国家指责我国对著作权犯罪打击不力的依据。同时，该司法解释的制定者很有可能对“发行”作了等同于日常口语中的理解，即认为《刑法》第217条中的“发行”是指“第一次发行”或“总发行”，这样，《刑法》第217条中的“发行”，就不同于第218条中的“销售”了。
对此，笔者认为，如果在立法政策上确实需要将未经许可“复制”作品的行为单独定罪，则应当通过全国人民代表大会或其常委会修改《刑法》来增加罪名。将《刑法》第217条中的“复制发行”解释为“复制”或“发行”，虽然可以暂时解决无法给单纯的“复制”定罪的问题，却也导致单纯的“发行”也可根据217条定罪，从而引起与《刑法》218条的冲突，并在很大程度上使218条成为多余。这一司法解释无异于“饮鸩止渴”。④ 而以日常口语中的“发行”代替著作权意义上的“发行”则更是于法无据。
三、著作权意义上的“发行”仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品
日常口语中的“发行”与著作权意义上的“发行”在含义上第二个重大差别在于：前者在行为方式上是没有限定的，实物销售或网络传播都可以被称为“发行”。目前，一些权利人和经营者正在尝试通过网络向公众提供正版作品的在线欣赏或下载服务。出版界和公众开始将其称作“网络发行”。⑤ 新闻出版总署、信息产业部共同颁布的《互联网出版管理暂行规定》将“互联网出版”界定为“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”。⑥ 由于《著作权法》第57条将该法中的“出版”定义为“作品的复制、发行”，《互联网出版管理暂行规定》对“互联网出版”的定义很容易使人误认为“登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”就是著作权意义上的“发行”。
实际上，《著作权法》中“发行”的方式是特定的。它仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为。⑦ 通过网络向公众提供作品的行为，包括《互联网出版管理暂行规定》所提及的将作品“登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读或使用”，由于均不涉及作品有形载体所有权的转移，并不是著作权意义上的“发行”。
需要指出的是，《著作权法》在界定“发行权”时，并未明确将“通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品”作为“发行”的构成条件。但这一条件却是隐含在《著作权法》条文之间的逻辑关系之中的，也得到了国际条约、各国立法以及我国以往司法实践的验证。
《著作权法》第10条为著作权人规定了17项“专有权利”，使著作权人可以相应地阻止他人未经许可实施17种行为。从立法和法律解释的常识和逻辑出发，不同的“专有权利”应当控制不同的行为。假如对一项“专有权利”进行解释的后果，是使其控制的行为完全落入了另一项“专有权利”的控制范围，则该项“专有权利”就成为多余，完全没有存在的必要。因此这样的解释是不能成立的。
例如，《著作权法》同时规定了“表演权”和“广播权”，这就意味着两项“专有权利”各自控制的行为必然是不同的。尽管《著作权法》将“表演权”定义为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，但在法律解释上，也绝不能将广播电台、电视台用无线电波播送歌手演唱会实况的行为视为对音乐作品的“公开表演”（即“公开播送作品的表演”），⑧ 否则将导致广播电台、电视台播放作品的行为同时成为“表演权”和“广播权”控制的对象。同时又因为“表演权”的控制范围要大于“广播权”，从而使“广播权”丧失其存在的意义。
同样道理，《著作权法》既然同时规定了“发行权”和“信息网络传播权”，“发行作品”和“通过信息网络传播作品”也必然是有所区别的。如果简单地认为“通过信息网络传播作品”就是“发行作品”的一种方式，则“发行权”就足以控制这种行为。而旨在控制“通过信息网络传播作品”的“信息网络传播权”就完全没有必要存在了。这样的解释是与立法原意相冲突的。
因此，在任何同时规定了“网络传播权”和“发行权”的国家，通过网络传播作品的行为都不可能是著作权意义上的发行。这一点在世界知识产权组织于1996年主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中反映的特别清楚。在为缔结两个新条约而召开的日内瓦外交会议上，美国代表团曾提出将通过网络传播作品的行为界定为“发行”，由“发行权”加以调整。⑨ 但该建议最终被拒绝，最后通过的两条约文本均将“发行权”界定为“授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供作品、录制的表演和录音制品原件或复制件的专有权利”。⑩ 同时，两条约所附的“议定声明”更是明确指出：有关“发行权”条款中所使用的术语“原件”和“复制件”是“专指可作为有形物品投入流通的固定的复制件”。(11) 对于网络传播而言，网络服务器中存储作品的硬盘当然可以“作为有形物品投入流通”，但网络传播却不涉及向公众提供存储作品的硬盘，而只是允许公众在线欣赏作品，或下载作品，在客户端形成新的作品复制件。这一过程完全不涉及作品有形载体所有权的转让，因此并非两条约规定的“发行”行为。