2018实行过限之构成及其判定标准

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　　关键词: 实行过限/构成要件/判定标准/犯意超出/实质改变
内容提要: 在实行过限状态下，存在两个犯罪行为：基本行为和过限行为。基本行为的构成要件为：共犯关系、实行行为、实行故意；过限行为的构成要件为：行为主体的同一性、时空场域的密接性、主观犯意的超出性。实行过限的判定标准应当有不同的等级层次。在立法领域，应当坚持超出共同故意说，此为一般判定标准；在司法领域，应当坚持实质改变说，此为具体判定标准。
实行过限，是指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同故意范围的一种犯罪形态①。我国现行刑法并未规定实行过限，理论界也鲜有论及，但这一问题在司法实践中却迫切需要解决②，因而有必要予以研讨。
一、实行过限之本质
辩证唯物主义认为，世界上任何事物都是质和量的统一体。体现事物的质和量的对立统一的是“度”。度是一事物保持自己的质和量的稳定性的数量界限。在这一界限内，量的增减不会改变事物的质；超出这一界限，量的积累就会发生质变，破坏原来的度而建立新的度，一事物就转化为他事物。[1]217-226实行过限，是实行犯实施了超出共同故意这一限度之外的行为，具有一种新质，因而它不再属于共同犯罪的范畴，而是一种独特的单独犯罪形态。
在数人共同谋议犯罪的情况下，如果各行为人都按照事先谋议的内容不折不扣、不偏不倚地实施犯罪，则将在共同谋议的范围内成立共同犯罪。一般而言，只要行为人实施的行为没有超出共同谋议内容的范围，则无论其行为手段、犯罪情节如何变化，均是在同一限度内的量变，并不能引起质变。但是，如果行为人实施的行为超出共同谋议内容的范围，故意地实施了另一种犯罪或者故意地实施性质、手段、对象等与谋议内容不同的犯罪或者过失地导致另一危害结果的发生，则其行为已发生质变，具有了一种新的“度”。此即所谓的“实行过限”。
实行过限是单独犯罪的一种，但又有别于纯粹的单独犯罪形态，而有着特殊的行为特征。这种特殊性集中表现在行为的依附性上，即实行过限必须依附于共同犯罪才能成立，共同犯罪是实行过限的存在前提。在纯粹的单独犯罪形态下，对行为人行为的评价是以其实际实施的行为为评判对象的，根本无需考虑行为人意图实施但未实施的行为。例如行为人最初精心筹划意图实施A罪，但在具体实施过程中，由于主客观条件的变化，实际实施的是B罪，则对行为人行为的评价，应以B罪为准，而无需考虑A罪。又如行为人实施C罪后，又故意或过失地实施了D罪。在这种情况下，对C、D两罪应当分别独立评价，彼此并不互相倚赖、参照(二者构成牵连关系、吸收关系或连续关系除外)。但对实行过限的评价，却完全不同，必须参照共同谋议的犯罪行为，以共同谋议内容作为评价基准。亦即必须将行为人实际实施的行为与共同谋议的犯罪行为进行比较，判断二者之间是否具有一致性，从而得出行为人的行为是否过限及其责任归属的正确结论。如果不借助共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，则对行为人的行为是否过限的认定就失去判断的基准，对其评价也就失去应有的意义。
实行过限虽然依附于共同犯罪，但并不属于共同犯罪形态，而是一种非共同犯罪形态，具有不同于共同犯罪的独立性特征。实行过限行为的独立性表现在两个方面：一方面是构成事实的独立性。在实行过限的状态下，实行犯实施的超出共同故意范围的犯罪与各共犯共同谋议的犯罪在构成事实上具有差异性，二者在犯罪性质、犯罪手段、犯罪对象、犯罪情节等方面不尽相同；另一方面是承担责任的独立性。对实行犯所实施的超出共同故意范围的行为，不适用整体责任原则，而是实行严格的罪责自负原则、过错责任原则，由过限行为的实施者本人对此负责，其他共犯对此不负责任。
实行过限与共犯错误有着紧密的关系③，但二者着眼点是不同的。错误论主要解决行为人关于行为事实与法律规范的错误认识对刑事责任的影响问题，实行过限则主要解决实行犯超出共同故意范围的犯罪行为的刑事责任的承担问题。错误，无非是指行为人对行为性质的理解与法律规定不符，或者对犯罪事实状况的认识与客观实际不符。实行过限，则是指实行犯的行为超出了共同犯罪的故意范围。之所以超出，并非是实行犯对行为的性质或者犯罪事实存在错误认识所致，而是实行犯故意违之或过失违之。易言之，在实行过限的情况下，各犯罪人之间意思联络的差异，并非是行为人的法律错误或者事实错误造成的，而是行为人主观意志选择的结果。事实上，当行为人改变犯意、更换行为对象、行为方式、行为结果时，并未有任何不正确的认识。如甲乙共谋伤害丙，在实行过程中，乙产生杀意，杀死了丙。乙杀死丙的行为是基于主观意志选择的结果，其对谋议行为及自身行为的性质和事实的认识并不存在任何错误。总之，错误论涉及的是行为人对有关事实和法律的认识是否正确的问题，实行过限涉及的是实行犯与其他共犯之间主观犯意是否相同的问题。实行过限与错误论应有不同的理论分工：行为人之间合意的内容是否一致的问题，适用共犯成立理论予以解决；行为人关于行为性质和事实的认识错误对其他共犯责任的影响问题，适用共犯错误理论予以解决。对此，日本学者下村康正指出，“共犯的错误与共犯的过剩问题应当区别开来，对后者不能适用日本刑法第38条第2项的规定，应该按照共犯成立的主观要件与责任原则来处理。”[2]267
二、实行过限之构成
在实行过限状态下，实行犯实际上实施了两个犯罪行为：一是基本行为，即实行犯实施的属于共同故意范围内的犯罪基本构成要件的行为；二是过限行为，即实行犯实施的超出共同故意范围外的犯罪基本构成要件的行为。这两个犯罪行为不仅构成要件不同，而且责任的承担主体殊异。但就行为主体和时空场域而言，过限行为的实施主体与基本行为的实施主体实乃同一主体，过限行为的时空场域与基本行为的时空场域有着紧密之联系，因而过限行为之构成必须以基本行为之构成为前提，二者犹如“毛与皮之关系”。
(一)基本行为之构成
基本行为是实行犯与其他共犯共同谋议实施的，是一种共同犯罪行为。确切地说，是实行犯实施的属于共同故意范围内的犯罪基本构成要件的行为。因此，基本行为的构成也就是实行犯的构成④。笔者认为，实行犯的构成必须具备以下要件：
第一，须存在共犯关系。这是构成实行犯的前提要件。所谓共犯关系，是指数行为人在共同实施犯罪的过程中针对特定犯罪事实所结成的一种相互利用、相互分配、相互补充的关系。只有存在这种共犯关系，行为人才具有成立实行犯之资格。
第二，须实施实行行为。“无行为则无犯罪”，实行行为的实施，是实行犯得以成立并被追究刑事责任的客观要件。所谓实行行为，是指刑法分则条文具体罪刑规范所预设的具有法益侵害现实危险性的行为。⑤实行行为具有法定规范性、现实危险性和相对确定性三大特征。
第三，须具备实行故意。“无犯意则无犯人”，实行犯的成立除了必须存在共犯关系、实行行为外，还必须具备实行故意，这是实行犯成立的主观要件。实行故意，是指行为人明知自己实施的犯罪基本构成要件的行为会发生危害社会的结果而希望或放任这种结果发生的一种心理态度。
(二)过限行为之构成
基本行为仅仅是实行过限成立的前提，过限行为才是实行过限的全部，也是研讨的重心。过限行为的构成必须具备以下要件：
第一，过限行为的实施者必须是基本行为的实施者，即实行犯。这是主体要件。只有实行犯实施的行为，才可以构成实行过限，其他共犯的“过限行为”均应排除在实行过限之外。在共同犯罪中，除实行犯外，还有组织犯、教唆犯、帮助犯等共犯。共犯的行为是在刑法总则中概括规定的，不能为刑法分则规定的犯罪基本构成要件的行为所涵括。通常情况下，共犯的成立及可罚性，必须以一定的实行行为的存在为前提，此即所谓的“共犯从属性”。如甲教唆乙伤害丙，在乙对丙伤害的过程中，甲又教唆乙杀害丙，乙未听从其教唆，而只实施了伤害行为，则甲只承担教唆乙故意伤害行为的责任。又如甲以帮助乙杀丙的故意提供了犯罪工具，乙以伤害丙的故意接受了帮助，并对丙实施了伤害，则甲也只承担故意伤害罪的责任。这是因为，单独地看，组织、教唆、帮助等共犯行为并不具有法益侵害的现实危险性，而必须与实行行为相结合，才具有可罚性。实行行为则不然，由于其能够直接充足刑法分则规定的犯罪基本构成要件，具有法益侵害的现实危险性，故有刑罚规制的必要。
第二，过限行为必须发生在共同犯罪过程中，且具有严重的社会危害性。这是客观要件。具体来说，其又分为以下两个要素：
一是时空要素。即过限行为必须发生在共同犯罪过程中。作为过限行为实施者的实行犯必须是处于共同犯罪状态下的实行犯，即行为人必须与其他犯罪人共同实施犯罪行为，结成共犯关系，在此前提下又实施了超出共同犯意的行为。只有在这种状态下，才存在行为是否过限的问题。如果在整个犯罪过程中，自始至终只有行为人一人独自实施犯罪行为，一直处于单独犯罪状态，则无实行过限的存在余地。这里的“在共同犯罪过程中”，应当辩证地理解，其不是指行为人在实施过限行为时与其他犯罪人仍然结成一种共犯关系，而是指行为人实施的过限行为的时空场域与基本行为的时空场域具有一种同一关系或者承继关系，即过限行为既可能是在基本行为的时空场域内进行，也可能是在基本行为实施完毕之后的一种自然延续，二者具有时空上的同一性或者接续性。简言之，过限行为既可能与共同犯罪行为同时发生，也可能紧接其后发生。
二是本质要素。即过限行为必须是犯罪行为。实行犯实施的超出共同犯意的行为，综合行为侵犯的法益、行为性质、手段、情节、结果、行为人的主观心理态度、主体资格特征等各方面来看，达到了相当严重的程度，构成了犯罪，才能成为过限行为。过限行为是作为单独行为在刑法上予以评价的，因而只能是犯罪行为，而不可能是一般的违法行为。过限行为既然是一种犯罪行为，则从宏观上说，自然具备严重的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性等犯罪三大特征；从微观上说，应当符合某种具体犯罪的基本构成要件，即其事实要素与某种具体犯罪的客体、主体、客观方面和主观方面均相吻合。
在造成危害结果的情况下，过限行为与过限结果之间还必须存在刑法上的因果关系。如果危害结果的发生虽然与过限行为有一定的联系，但主要是由其他偶然因素介入所致，则应否定过限行为与犯罪结果之间的因果关系，不成立实行过限。如甲乙共同抢劫银行后分别夺路而逃。甲在逃跑过程中，劫得一辆出租车狂驶，丙躲避不及被撞倒在地。丙正要爬起来时，适逢丁驾车而过，将丙再次撞倒，致其死亡。本案中，甲乙构成抢劫罪的共同犯罪，这没有异议。但是，甲是否另外构成交通肇事罪呢？笔者认为，甲的交通肇事行为与丙的死亡结果之间没有直接的因果关系，二者的因果关系因丁的行为的介入而被中断，丁的行为对因果关系的发展起支配作用，是造成丙死亡的直接原因，从而排除了甲的行为对丙死亡的原因力作用。交通肇事罪是过失犯罪，以造成重大危害结果为构成犯罪的必要条件，甲的交通肇事行为既然没有造成重大的危害结果，自然不构成犯罪，当然也不是过限行为。
第三，行为人在实施过限行为时主观上必须存有罪过。这是主观要件。实行犯在实施过限行为时，主观上必须具有故意或过失的心理状态，否则不成立过限行为。过限行为在主观方面表现为犯意超出。所谓“犯意超出”，是指超出共同犯罪的故意范围，即在共犯事先约定实施的犯罪之外又形成新的犯意。实行犯实施的行为如果是在共同故意的范围之内，则必然符合每个共犯的意志，为每个共犯所认同，应属于共同犯罪行为；反之，实行犯实施的行为如果超出了共同故意的范围之外，则必然与其他共犯的犯意相悖，不为其他共犯认同，是在新的犯意支配下实施的行为，属于过限行为。
犯意超出也不同于共同犯罪的犯意转化。所谓“共同犯罪的犯意转化”，是指全体共同犯罪人的行为都超出了事先预谋或临时协议的共同犯罪，而形成了新的共同犯罪故意，并参加了与之相当的共同犯罪行为，从而扩展了原先的共同犯罪。[3]366共同犯罪的犯意转化并不具有个别性，而是全体犯罪人在共同犯罪过程中因主客观原因的变化而滋生出新的共同故意，并在这种故意的支配下共同实施了犯罪行为。在犯意转化的情况下，每个犯罪人在犯罪过程中仍有意思联络，对犯罪行为仍有相同认识，对犯罪行为会造成的危害结果均持希望或放任的心理态度，因而，对他们共同实施的犯罪行为应按共同犯罪处理。犯意超出则与此不同，它是指一名或数名共犯成员实施了超出共同故意的范围之外的行为，而其他成员对此并不知悉，或者虽然知悉但未参与实施也未给予任何帮助的情形。如甲乙共同伤害丙丁，事先约定只徒手教训，并由甲伤害丙，由乙伤害丁。在分别对丙丁实施伤害的过程中，甲高大，丙弱小，甲很快将丙打倒在地；而乙丁实力相当，且丁反抗强烈，乙激怒之下，抽出随身携带的匕首刺丁，意图将其制服。在搏斗过程中，刺中丁的心脏，致其死亡。对丁死亡这一结果，仅乙具有过失，甲并不具有过失，此即为犯意超出。
三、实行过限之判定
(一)实行过限判定标准之学说考察
1.超出共同犯罪决意说。此为德国学者所主张。该说认为，正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。在共同正犯情况下，如果共同正犯之一超逾了约定的身体伤害，故意将被害人杀死，则超越了共同正犯的范围，构成了单独犯罪。在教唆犯的情况下，如果正犯行为人所实施的行为超出了教唆犯所期望的范围，教唆犯只对其教唆故意所涉及的犯罪部分负责。但教唆犯的故意的界限要宽于共同正犯和间接正犯的故意的界限，因为教唆犯将实施犯罪的具体问题交由行为人自己决定。正犯行为只是少许偏离了教唆故意，不得减轻教唆犯的责任，如母亲教唆儿子共同杀死其继父，但他却单独杀死了其继父。行为客体错误一般也不影响教唆犯的成立，因为是其勾起了行为人的犯罪故意，但根据一般生活经验在可以预见的界限以外发生错误的，则应作出有利于教唆犯的解释。在结果加重犯情况下，只有当教唆犯对加重结果的产生具有过失时，教唆犯对此结果才负责任。关于教唆犯的论述同样适用于帮助犯。[4]818-819
2.未预见说。此为意大利学者所主张。关于实行过限的处理，《意大利刑法典》第116条第1款规定：“当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是他的作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责。”这一规定有客观归罪之嫌，受到不少刑法学者的严厉批评。如帕多瓦尼指出，刑法典第116条用明确的表述形式规定当实际实施的犯罪不同于某个共同犯罪人希望的犯罪时，该行为人应对实际实施的犯罪承担客观责任，即仅仅根据行为和结果的因果关系来认定刑事责任，按此逻辑，一个在外为盗窃放风的人，就可能为实行犯在房内强奸女主人的行为承担责任。这种极端严厉的规定，实际上是滑向了要求主体为他人的行为承担刑事责任的边缘。因为这无疑是将他人起意实施、主观上与主体无关的行为仅根据纯粹客观的联系，就当作主体所“希望”的行为来处理。[5]332司法实践在处理这个问题时，则采取了一种较缓和的方式。如果要共同行为人对某一个他所不希望的犯罪承担责任，该犯罪的结果就必须是行为人能够预见的结果。意大利宪法法院也认为，刑法典第116条并不违背宪法第27条第l款规定的精神，因为根据司法解释，该条的内容并不属于客观责任的范畴：与行为人希望不同的犯罪，必须是“根据人类行为一般发展和相互联系的情况，作为行为人所希望实施的犯罪在逻辑发展上的可预见性，能为行为人心理所预见。”可见，意大利刑法对实行过限规定虽然存在瑕疵，但司法实践却通过娴熟的法律适用技巧，适用可预见原则使其得以弥补。
3.偏离约定说。此为俄罗斯学者所主张。该说认为，在刑法典规定的任何共同犯罪形式中都可能发生实行犯的过度行为。实行犯的过度行为，是指实行犯独自超越原先与其他共同犯罪人的约定而实施更严重的犯罪。在发生过度行为时，实行犯超越原先约定的范围，改变故意的内容，从而丧失与其他共同犯罪人之间的主观联系。实行犯的过度行为应该具有独立的法律意义，如造成了与约定不同的损害，或者在对行为法律性质有重大改变的情况下实行犯罪(如不是一般杀人，而是有加重责任要件的杀人)。不影响约定行为性质的情节的改变，不成立过度行为，如不是白天而是夜晚实施偷窃，不是用手枪而是用刀子杀人等。[6]430-431