2018论公安机关实现宽严相济刑事政策的途径

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　　关键词: 非犯罪化/宽严相济/实现途径
内容提要: 我国宽严相济刑事政策主张的重点在“宽”，公安机关应从执法理念更新、实体运用、程序解读等三个途径实现宽严相济刑事政策：理念更新方面，应尽快明确宽严相济刑事政策的法律地位，制定具体适用细则，提高民警政策法律水平，构建公、检、法、司统一的执法标准；程序运用方面：建立如实立案的长效机制，构建、推广刑事和解工作机制，规范刑事强制措施的适度运用机制，充分发挥社区警务的功能；实体化运用方面：对无被害人违法犯罪案件进行“宽大处理”，建立对轻微刑事案件的快速办理机制，规范劳动教养制度的运用。
“宽严相济”自2005年被正式提出并全面提倡以来，在检察机关和审判机关的运用和体现已有诸多文章和文件的充分论述，尤其在刑事立法政策中体现的死刑政策问题已被理论界探讨议论至枯竭并正在付诸实践。公安机关作为我国刑事司法体系的重要组成部门，如何在自己的职责范围内顺利实施“宽严相济”的刑事司法政策，是继端正执法思想以来，公安转型过程中所面临的又一次历史性考验。笔者认为，公安机关应以科学发展观和开明的态度对待宽严相济的刑事政策，使其体现和谐社会的内涵和要求。
一、对宽严相济刑事政策的科学界定
(一)对我国刑事政策的历史考察
纵观我国刑法历史，我们走了一条曲折的路，具体分为四个阶段：
一是新中国成立以前我国刑法本位的泛犯罪化思想。纵观我国封建社会的刑事立法特点，我国刑法的历史实际上是一部犯罪化的历史，主要表现在法家的“严峻刑法”与儒家的“德主刑辅”之间的矛盾。在这种立法与社会的泛道德主义现实之下，一种行为是否犯罪，根据的是行为的伦理是否悖反而非权益是否被侵害，个人利益因个人责任的过多强调而无法得到彰显，国家本位、社会本位无处不在，体现在刑法调控方面，就是泛犯罪化：只要行为对社会秩序造成侵害，不管其是否侵害了某种特定的具体个人权益，都将其犯罪化，根据是保护社会。
二是建国后偏向轻刑化的“惩办与宽大相结合”的刑事政策(1949～1982年)。新中国建立初期到1982年，我国长期奉行“惩办与宽大相结合”的刑事政策，正式将其确定为我国基本刑事政策的表述在1956年中国共产党第八次代表大会的政治报告中[1]。在制定1979年《刑法》中，该政策变成刑事立法政策，其核心内容是：首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功减刑，立大功受奖。1979年刑法文本仅规定了140个左右的罪名，与1997年刑法相比，属于轻刑化，这点从该政策对孤立、打击少数，争取改造多数所发挥的作用中可见一斑。所谓轻刑化是指以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策，具体表现为刑罚总量的降低，轻刑、缓刑、假释的广泛适用[2]。实践证明，宽松的刑事政策已经不能满足经济建设迅猛发展的初期对社会治安形势的要求，1983年恶性刑事案件的大幅度上扬就是对“惩办与宽大相结合”这种基本刑事政策没有得到很好贯彻与落实的一个明证。
三是20年“严打”刑事政策所体现的“重刑化”思想(1983～2002年)。所谓“严打”是依法从重从快打击严重危害社会治安的刑事犯罪分子。自1983年以来，我国先后开展了三次全局性的“严打”斗争。从我国的司法实践看，“严打”政策是因为社会治安恶化而产生，首先体现的是一种“重典治乱”的思想，社会转型所带来的严重治安压力是我国再三使用“严打”这种解决非常犯罪问题的非常斗争手段的主要因素。以1997年《刑法》的修订出台为标志，我国走的是与轻刑化的世界潮流相悖的一条道路——重刑化。学者们秉持不同的理念与思想对“严打”进行多视角的研究与探讨，一般认为，“严打”有其合理、合法的依据及基础，但同时存在明显的局限性与偏颇之处。它既是有效用的，但又非万能的。
四是近年来提倡的两极化刑事政策与宽严相济刑事政策的出台。我国在经历了从“惩办与宽大相结合”的刑事政策到“严打”的刑事政策的调整后，立足当前严打效果日趋缩水、犯罪不降反升的实际，在对当前犯罪形势进行科学判断的基础上，提出“宽严相济”的刑事政策。这是长期以来我国在预防、控制、打击刑事犯罪过程中得出的重要结论，是我们正视社会稳定和犯罪增长关系后，一种科学理性的回归，也是刑事司法领域对党中央提出的构建和谐社会重要决定的政治上的回应。从我国目前的犯罪态势和司法状况来看，一方面，犯罪总量持续上升，重大犯罪尤其是黑社会性质犯罪、恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪突出；另一方面，司法资源的投入量与需求量的矛盾没有解决，司法机构和人员超负荷运转，刑事积案增多，轻微化犯罪正在大量发生，造成刑事立案总数居高不下，新型的社会越轨行为不断涌现，重新犯罪率持续攀升。一味强调“严打”，将使刑事司法资源的供需矛盾加剧。因此，以“惩办与宽大相结合”的指导思想作前提，以20年的“严打”实践及理论作基础，在刑事政策的选择上，坚持“严”与“宽”双轨并行、刑罚的“轻”与“重”双管齐下、犯罪网的“疏”与“密”错落有致的刑事政策，同时侧重于“宽”，有利于合理配置司法资源，有利于在对重大犯罪持久高压的同时，使轻微犯罪得到更好的矫治，标志着我国刑事政策步入新的历史阶段。
(二)对宽严相济刑事政策的科学界定
从以上历史考察中可以发现，我国对刑事政策及刑法发展方向存在轻刑化、重刑化与两极化的三种观点。北京大学的陈兴良教授认为，无论是轻刑化还是重刑化都不能排除部分重刑或轻刑的存在，都是对刑罚发展总趋势的一种动态分析。笔者赞同这一观点：轻刑化总趋势下的两极化即现阶段的宽严相济刑事政策是我国当前的必然抉择。虽说宽严相济思想在我国历史悠久、源远流长，但对其具体内容却很少有具体的阐述。我国许多学者普遍认为“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时”，试图在“宽与严”之间找到一个最佳契合点，以指导刑事立法与司法实践。但笔者认为，这种界定无法突出重点，不足以清晰表达当前我国的基本刑事政策立场。如此泛泛而谈，不仅不利于在立法与司法实践中切实做到宽严相济，反而会使立法及司法机关陷入迷茫。为厘清上述问题，必须明晰以下三个关系：
1.明晰“宽严相济”的“宽”与非犯罪化思潮的关系。
非犯罪化思潮是在刑法谦抑主义和经济理性主义的刑事政策思维主导下，将本来作为犯罪处理的行为，不作为犯罪处理，充分体现了刑法的轻缓化，因而是非刑罚化、非监禁化等一系列思想的前提与基础，更是宽严相济刑事政策中“宽”的重要内容与依据。究其确切含义，非犯罪化思潮与宽严相济刑事政策中“宽”是一致的，均可以表述为“轻缓”。刑罚的轻缓又可分为两种情形：一是该轻而轻；二是该重而轻。前者是罪刑均衡原则的应有之义，属法定之轻；后者体现对于犯罪人的感化，有利于犯罪分子的悔过自新，属酌定之轻。通过分析可知，非犯罪化思潮所强调的刑法轻缓化是宽严相济之“宽”的重要内容，且二者的实现均以司法途径为主。
2.明晰“宽严相济”的“严”与“严打”的关系。
尽管理论界对于“严打”政策的批评之声多于赞誉，但20年的“严打”毕竟在从重从快打击犯罪方面为我们积累了丰富的经验，也为“宽严相济”的“严”的内涵及外延展开提供了广阔的空间。基于过去20年来重视“严打”而轻视甚至忽视“社会治安综合治理”立法司法的实践，宽严相济既不是对“严打”的简单取代，也不是对“严打”的全盘否定，而是既将“严打”纳入宽严相济的刑事政策的框架中确立其地位，又将其与宽严相济的“严”相区别。宽严相济刑事政策下的“严”必须以科学发展观为统领，以在有限时间和范围集中资源打击某些严重犯罪为基本内容，不仅仅是固守程序上的“从快”与实体上的“从重”。总之，宽严相济的“严”来源于“严打”实践与理论，但又要求我们要打破从重从快的惯性思维，真正做到区别对待，以严济宽。
3.明晰“宽严相济”的“济”与“惩办与宽大相结合”的关系。
对于“宽严相济”而言，最为重要的还在于“济”。如何正确把握宽严的度以及如何使宽严形成互补，从而发挥刑罚最佳的预防犯罪的效果，的确是一门刑罚的艺术。国内许多学者在对“宽严相济”与“惩办与宽大相结合”进行比较时，一般从时代背景、政策定位、表达方式及侧重基点不同等方面展开，并得出“宽严相济”是对“惩办与宽大相结合”刑事政策的继承与发展的普遍结论。笔者认为，只要认定“宽严相济”脱胎于“惩办与宽大相结合”的指导思想，产生于对“严打”实践的理性反思，就可把握其本质。所谓“济”指救济、协调与结合之间[3]13。因此，对于严重刑事犯罪，强调一个“严”字；对于一般刑事犯罪，注重一个“宽”字；而宽严的裁量与把握则要根据犯罪形势及具体条件情节，强调一个“济”字。我国刑事司法总体上由严趋宽，只要我们进一步明晰“宽严相济”的“济”与“惩办与宽大相结合”的关系，更加注重以非犯罪化等一系列刑罚轻缓化思想为表征的“宽”的运用，一定能维护好社会稳定，促进社会和谐。
综上可见，宽严相济刑事政策既不是对“严打”方针的否定，也不是对“惩办与宽大相结合”刑事政策名词的简单置换，而是世界各国刑法变化发展总趋势的两极化刑事政策在我国的具体运用和体现。
二、公安机关实现宽严相济刑事政策的主要障碍
公安机关既是刑事法律和刑事强制措施的执行主体，也是刑事司法活动中涉及刑事侦查、起诉、审判等环节的具体实施者，更是制定与社会治安和刑事犯罪有关的刑事社会政策的重要参与者。在公安机关这一环节，宽严相济的刑事政策对于惩治犯罪、保障人权、维护社会的和谐稳定，促落实的公正高效，具有重大的现实意义。目前，实施宽严相济的刑事政策不但已经成为理论界、司法界的共识，更是引起了包括中央在内的社会各界的高度重视，最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列贯彻落实该政策的文件与规定，但作为人民民主专政的重要工具和武装性质的国家治安行政力量与刑事司法力量，公安机关能否准确把握和正确适用宽严相济的刑事政策，无疑是对其执法能力的一种考验。由于宽严相济的刑事政策原则性强，在执法实践中缺少操作性强的法律法规，加上民警执法水平有限，公安机关实现宽严相济仅注重于刑事政策策略，忽略了犯罪形态中的前期控制和惩处后的救济，其最先进入刑事犯罪查处的前期作用无所体现，宽严相济刑事政策的落实效果大打折扣。公安机关实现宽严相济刑事政策不可避免地遇到一些障碍，主要表现在三个方面：
(一)宽不合理
公安机关重“从重从快”，轻“宽严相济”，习惯性使用“严打”的手段，忽视了区别对待，“宽严并重，以宽为主”的总体策略思想和轻缓刑事政策的指导方针得不到实实在在的运用。具体表现在：
1.刑事拘留和逮捕等羁押性强制措施的扩大化使用与取保候审、监视居住等非羁押性强制措施的限制性运用形成鲜明的反差。
《刑事诉讼法》及有关司法解释和《公安机关办理刑事案件程序规定》要求能够适用“取保候审”、“监视居住”等非羁押性措施就能使刑事诉讼顺利进行的，就不宜对犯罪嫌疑人适用“刑事拘留”、“逮捕”等羁押性措施。可现实状况是：对于某项违法犯罪的行为，公安局和检察院总习惯于先抓人后研究罪名，即使结果上构不成罪，也会基于面子或者害怕国家赔偿而勉强定罪，之后运用取保候审等措施使这些轻微案件或无法追诉成功的案件得到一种“缓冲性处置”[4]，这无疑给公民的基本权利造成严重的危害和威胁。2005年9月15日，36岁的北京妇女张某在家中通过互联网组织多人裸体聊天。北京警方当场将张某逮捕。但围绕如何对张某定罪的问题，有关方面展开了争论，有人主张以“淫秽表演罪”论处，也有人主张“传播淫秽物品罪”，还有人则主张“聚众淫乱罪”。公诉机关采纳第三种意见向法院起诉，但后来发现这样的起诉仍然很牵强，因为“聚众淫乱”应以身体的接触为要件。最终，检察院决定撤诉。北京警方和检察机关在裸聊案中所表现出来的刑事司法心态和行为模式，实际上也是当前我国很多地方的通病。在处理犯罪问题上，公安机关仍然保留着那种打击一切的思维模式，在准确确定行为人所涉嫌罪名之前，将刑事拘留等羁押性刑事强制措施扩大化使用，在结果上又将取保候审等非羁押性强制措施的运用范围限制得过窄。
2.对赌博、卖淫等无被害人犯罪案件严厉打击有余，理性的运用社会管理手段综合治理不足。
在公安执法实践中，对查处赌博与嫖娼违法行为所采取的应然刑事政策是“全面禁赌”与“全面禁娼”，可繁重的公安保卫任务与有限的警力之间的突出矛盾注定了在实际的执行层面上，公安机关只能力所能及地、被动地根据一些线索来查处黄赌现象。自2004年全国公安机关陆续全面开展禁赌专项斗争以来，福建省宁德市因赌博行为被治安处罚的仅829起1400人，①如此低的查处比例表明赌博行为在事实上被非犯罪化。一些路边的小规模黄赌行为基于对社会治安形象的维护被当地公安机关及时予以取缔，但在一些豪华宾馆、酒店、会所的黄赌行为却屡禁不绝，在客观上形成了执法不公平、不正义的局面。正如北京大学梁根林教授所指出的，将卖淫行为完全犯罪化或者非法化的政策是典型的鸵鸟政策，这一政策表面上维持了公共政策的道德纯洁性，但实际上无视商业性交易市场存在的必然性，除了徒劳无功，还产生严重的政策后果[5]。
3.对于因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件的处理没有体现宽大政策。
轻微刑事案件是指行为已构成犯罪但社会危害性较小，行为人的主观恶性不大或其智力、身体有缺陷或其行为可能判处3年以下有期徒刑刑罚的刑事案件[3]295。对于公安机关而言，主要是处理好群体性事件、因人民内部矛盾引发的轻伤害案件和未成年人犯罪案件。实践中，有些民警为了减少麻烦，对属于被害人提出的轻微刑事案件，很少在促使双方当事人在民事赔偿和精神抚慰方面做和解工作，及时化解矛盾，而是热衷于通过诉讼途径，将犯罪嫌疑人移送至检察院、法院处理了事。这样既增大了司法成本，也没能依法使嫌疑人得到从宽处理，不利于纠纷的最终化解。
(二)严不恰当
在现阶段的公安执法实践中，部分民警采取一味从宽的做法，导致对某一类犯罪打击力度不够，客观上纵容了一些犯罪嫌疑人，造成了极大的社会危害性。具体表现在：
1.民警深挖犯罪不到位。
由于案件太多，受警力所限，民警往往疲于应付，旧案未结，新案又来。不少基层单位受技术手段所限，串并案件认定分析难，办案民警深挖犯罪工作力不从心，难以将犯罪嫌疑人所有罪行彻底查清。
2.劳动教养制度自身的缺陷带来的执法尴尬。
我国法学界几乎一致认为：在我国现行的法律制度中，劳动教养是剥夺公民自由时间最长、适用范围最广、影响最大的行政处罚措施，尽管被披上“教育改造”的外衣，但其剥夺公民人身自由的后果却是有目共睹的。北京大学的陈瑞华教授甚至主张不必要迁就劳动教养本身的反法治和非正义的一面，应该果断地废除劳动教养，通过不太复杂的改革来解决刑事制裁体系与行政处罚体系之间存在的空隙和漏洞。有的单位与民警受工作考评的利益驱动，片面追求打击处理数，对检察机关不批准逮捕的初犯、偶犯、轻微刑事案件和未成年犯罪人员使用劳动教养措施，打击过头。这就在司法实践中造成了一些犯罪情节轻微的嫌疑人宁愿被逮捕、判刑也不愿检察院不批捕起诉的怪现象。实践表明，劳动教养立法上的先天不足成为了公安机关实现宽严相济刑事政策的制度性障碍。
3.对“两抢一盗”等多发性犯罪活动惩处不力。
以2002年以来全国“两抢一盗”发案数及破案数为例，2002—2006年，全国的“两抢一盗”案件的破案率不仅没有明显提升，立案绝对数却在不断攀升。由于“两抢一盗”犯罪分子一般以惯犯居多，这些人反侦查和反打击能力强，流窜作案，案件信息难以共享，造成案件发案多，破案难，串并案件少，往往只是就案论案，而法律对个案定罪量刑标准过低，造成打击惩处不力，进而使这类犯罪活动长期居高不下，得不到有效遏制。
(三)济不到位
长期以来，公安执法工作有这样一种倾向，在专项行动期间整个刑事司法或者行政执法严厉无比，而在平时则宽缓许多，根本不在乎“济”。这一现象是整个法律实践领域的通病，与法律面前人人平等原则和宽严相济的刑事政策很不相符。在公安刑事执法过程中，由于公、检、法三家意见相左，容易造成执法“内耗”，影响教育与惩处犯罪的社会效应。如前所述，广受国人关注的北京市首例网上裸聊案因无定罪依据已经撤诉，但裸聊案的风波远未平息。北京市检察院公诉处副处长、法学博士王新环在接受记者采访时，虽然认为为了维护网络秩序和互联网的健康发展，裸聊行为应当入罪[6]，但公安机关与检察机关毕竟做出了不同的选择，反映了长期以来形成的不同的执法价值取向和偏好：公安机关实现宽严相济更多的是从立案、采取刑事强制措施和执行的环节入手，检、法等司法机关更多的是从定罪量刑的角度；公安机关实现宽严相济尤其注重“以严济宽”，落脚点与侧重点在“严”，而检、法等司法机关更多的是考虑“以宽济严”，强调“宽”的运用和体现。因此，公、检、法三部门要有一个统一的认识和执行标准，比如哪类案件可以从宽，哪类案件必须从严，防止出现公安“严打”、法院“轻判”、检察机关夹在中间的执法尴尬。从对策学的角度上，根据某一段时间某类案件发案率较高而采取强有力措施予以遏制的做法是必要的，但笔者认为，这种做法不符合法治社会的要求，也不能正确体现宽严相济的刑事司法政策。正确的做法是当某种犯罪大量增多、社会治安形势严峻时，即加大查处该项违法犯罪行为的力度，警力向打击该项违法犯罪活动倾斜，同时加强宣传威慑，但从立案标准到侦查措施的使用要坚持一个标准，不能因“严打”或者某项专项行动就降低标准、放松要求，对违法行为人一切从“严”。司法“宽”与“严”的标准在同等条件下要统一，办案单位对此要有正确的认识，法制部门也应在审核时把好关，共同正确贯彻宽严相济的刑事司法政策。
总之，具体实现“宽严相济”刑事政策还存在上述许多理念性、制度性、机制性的障碍，要顺利实施“宽严相济”刑事政策还需要经历一个艰难过程。