2018刑法超法规司法解释的理性选择

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　　关键词: 刑法司法解释/超法规解释/理性选择
内容提要: 罪刑法定要求法律只能适用于制定之后的行为，由于存在立法者能力的限制与预后困难等情况，导致法律必然具有不完满性，即存在漏洞，如何对待这种不完满性，存在着多种选择，而司法者通过超法规解释予以补足的方式被一些国家适用。我国是否也可以通过超法规解释的方式弥补法律的漏洞？文章提出，超法规的刑法解释在不妨碍刑法运行安全的前提下才具有合理性。由于中国的法院解释法律而不是法官解释法律的解释模式，不充分说理的判决模式，法官素质导致的法官解释法律的能力，国家的法治传统缺失等方面原因，导致中国如果允许法院具有超法规解释法律或者立法的权力，就有导致法运行安全性难于保证之虞，而法的安全应当是我国现阶段最重要的价值。因此，中国现阶段承认超法规的刑法解释不具有合理性。
刑法司法解释的研究中，必然涉及到一个问题：司法解释是否可以超出法律的规定而进行法律的创造或者称续造，这是一个无论采取何种司法解释模式的国家都必须直面的问题。在这个问题上，不仅是中国，在世界上的其他国家也有不同的选择。我国应该如何处理这个问题？对此，笔者的基本观点是：这个问题的解决不具有绝对合理或者不合理的选项，全部问题就在于，在一个国家的特定情境下，如何选择才具有最适合于该国的实际情况，有利于实现刑法基本的价值目标，以实现其选择的合理性，同时，何谓法律的解释，何谓法律的续造，其界限的划定是解决该问题的前提；允许超法规的司法解释之弊端的克服需要何种条件是其重要的内容；选择的合理性在该问题之解决上所具有的地位与该问题的解决方式之条件性是该问题的关键。
一、立法的一般评价——立法者能力的有限性与规则解释的必然性
社会的和谐需要规则，无规则即无秩序；无秩序的社会就无法发展，无秩序国民的正常生活也无法进行。因而社会规则是任何一个社会必须具有的，不管这种规则表现为何种形式。在现代社会，规则主要采取了法律的形式，尤其是主要的社会规则①。国家通过一定的程序创制法律，通过法律的被遵守，在特殊情况下依据法律对违规者的制裁以确认法律的有效并对守法者予以肯定，使社会秩序得以形成，使国民的自由得以实现。因此在现代社会，法律是主要的社会规则，同时也是对违规者以国家的名义进行法律制裁的依据。
如果我们赞同对一般法律的制定难于采取全民公决的形式，法律的制定就只能是由一定的机关来进行，即法律是公共规则，公共规则的制定是全体国民意志的表现，但由于难于由全体公民共同立法②，就出现了现代社会的权力机关组成形式——民意代表机关代表国民行使权力，表现在立法上，就是由立法机关（即民意代表机关）制定法律，所制定的法律是其全体国民的意志的表现而不是仅仅表现了国民的代表者的个人意志。也就是说，依据这样的前提，应该得出以下两个逻辑结论：其一，由国民代表机关制定的法律是反映民意的；其二，依法律规则处理案件是公正的，而超出法律的处理就是违反了民意，因此，立法者制定了法律之后，司法者必须严格依据法律司法而不能有任何逾越。
但是，由于以下理由，这样的推论并不符合实际。
第一，立法者的能力限制——认识能力与表达能力。无论是多么睿智的立法机关，即使是国家选择到了所有社会中最优秀的社会成员组成立法机关（实际上这是不可能的），也难于保证对社会认识的全面与不带任何偏见，因而由于认识因素导致法律的遗漏与不周延不可避免；而对于已经认识到的事项，完全用精确的语言将其原本地表达出来，也并非人力所及，尤其是法律的规范语言，于是在立法意图与立法语言表达出来的规则之间，必然存在一定的距离。
第二，社会的发展——无限性与难于准确预见性。法律作为行为规则是为规则制定后的行为选择设计的，如果同意社会在不断发展的结论，法律规则的设定就不仅要基于过去的已经发生的事项设计，还要预测未来可能发生的事项进行设计。而这种准确的预测也是人力所不及的。
以上两个原因导致法律的规定不得不抽象，因而对法律也就难于直接适用。“只有在少数情况下，例如以数字来确定期限或年龄的界限，法律规范已经凝聚到事实可以马上涵摄于其下的程度；如是，则法律规范本身即是个案规范。于此，法官须受此法定规则的严格拘束。在其他情况下，法律固然不能直接适用，‘但是对于如何获得个案规范，它划定界限并提供指引’”。[1]以上引证说明，除了特殊的情况下法律是不需要解释的以外，其他情况或者说一般情况下，法律的解释成为不可避免，依据法律的指引，通过解释获得个案规范。而在这种个案规范的获得过程中，语义选择还必须受到社会发展所导致的文化发展，观念变化等因素的限制，“在非典型的案例中，或者当——历史中赋予法律原则生命的——文化评价准则有些许转变时，可能就必须作相反的答复。即使法律原则已经被发现，其后它在司法裁判中的发展亦非单纯的‘适用’可比，毋宁是一种持续不断的‘塑造形象’的过程。为使法律原则在实务上确实有实效，必须借助司法或立法行为将之清楚表达出来，使之成为具有拘束力的‘指示’，因其欠缺——作为法条特征的——应适用案件的可确定性。单纯由被发现的原则不能就推论出个别的裁判，然而，它可以作为法官形成具体规范的出发点或凭据。‘下述按语才指出真正的事实：规范并非借解释由在原则中发现的，毋宁是借裁判的统合过程创造出来的。’”[2]若法律解释是不可避免的，那么由谁来解释法律？如果是对法律的意义发表意见或者看法，应该说所有的国民均具有这样的权利，事实上这样的情况也正在发生。但这样的解释并不能直接成为案件处理过程中的对案件处理的解释，因为这种解释是无权的，即没有法律效力的，有权解释的主体需要选择。
如果法律的解释在司法适用中不可避免，或者说只有借助于或者说是通过解释才能够发现法律规范在特定时点的实在内容，法律的解释或者说法律需要解释的情形就不是例外而是一般状况。那么，由谁来解释法律，或者说法律解释的主体就需要得到确认。前面已经说明，立法者无能力进行这样的司法解释，因为立法者不裁判案件，同时立法者的能力限制在解释中同样存在；其他公民也不能进行有权解释，因为他们不裁判案件，对法律进行解释也只能是表达自己的观点而不可能因此使自己的解释具有法律效力；控诉者与辩护者也不能对法律进行有权解释，因为他们的地位，表明其难于中立地也就是难于公正地解释法律，或者至少对该解释的公正性会存在疑问。因此，法律的解释只能由司法者进行，但司法者不应该是指司法机关，因为，作为机关的司法者与立法者在解释方面具有大致的相同性，即不进行案件的裁判，因而也难于体现个案的正义。因此该问题的结论应该是：作为裁判者的司法者个体应当是解释法律的主体，即在案件的处理过程中，通过解释发现抽象的法律之实质蕴含。这种结论在中国也是适用的，虽然我国的相关法律规定法院是裁判者，但法院的裁判也必须通过法官的司法活动进行，是法官在裁判过程中进行判断，而法院作为组织体是难于完成这样的任务的。因此，法院独立审判如果不能通过法官的独立审判来实现，这种由机关的裁判就难于理解；如果由机关制定一定的解释来限制法官的裁判权，这种解释越具体、无回旋余地，这种法律的内涵之确定就越难于合理，法律的实质追求——公正，就越难于实现。
二、超法规解释可否：形式正义与实质正义的矛盾选择之论争。
一般说来，实质的正义是个体的、随机的、变化的；法律的正义是形式的、稳定的、划一的。这并不是说法律的正义实质上是非正义，而是要说明法律的正义并不是在任何时候均能与实质的正义相一致，即出现矛盾并非是不可理解或者说表明了立法的粗糙或者立法者的无能。法律需要稳定，因为不稳定的法律难于为人们了解，而事实无限多变，两者存在一定的矛盾是必然的。即法律的稳定要求与事实的活泼多变已经决定了两者之间必然存在矛盾，这种矛盾不是立法滞后产生的，毋宁说是在立法之前就已经预见到的。如何解决该矛盾？通过司法解释来解决可以说是世界范围的共同选择。在法律的语义范围内解释法律，具有世界范围的共同认可性，而超出法律的语义范围，即超法规的解释是否允许，则存在着不同的观点和选择。
首先，看反对超法规解释的观点。
反对超法规解释的观点认为应当遵守现行的法律，即使是不合理的法律，以形成法律的权威，实现法治。该观点认为，“要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这一规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的……主要的是，规则能够使我们正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理的。”[3]依据该观点，为了保证法律的有效与权威，即使是不合理的法律也要遵守，以形成法律秩序。正如卡尔·拉伦茨指出的：“对于一项坏的法律，我一贯主张遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违犯这条法律来得好；因为违犯坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律的肆意违犯。”[4]可以认为这种观点从不遵守坏的法律所带来的对法律权威侵害的不利效果的角度说明了对于坏法应予遵守的必要性。
当然，这种观点并非反对法律的解释，而是认为法律的解释的限制是法律语言之可能内涵的限制，法律的解释不能超出法律用语可能具有的含义。也就是说，“字义或者是由一般的语言用法获得，或是由法律的特殊语法，或是由一般的法学语法中获得，无论如何，它在解释上一方面可以当作第一个方向的指标，另一方面也可以——依当时或今日的语言理解——划定解释的界限。可以说，它已经划定进一步解释活动的界域。”[5]依据这种观点，法律需要解释，而解释的界限是法律的语言，超出法条语言界限的解释应该是违反法律的，是不应当被认可的。这种观点也表现在对判例功能的理解上。该观点认为；“依吾人的法律见解，即使是法院，其所受裁判判决先例之拘束，无疑绝不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是其中被正确理解或具体化的规范……已确知判决先例抵触合理的法律解释，其有时甚至是以——不能认可的——独立的价值判断为基础之法的发现，于此种情况如果仍然坚守判决先例的见解，将导致蔑视法律的危险，因此亦将损害法律作为法上的平等及法安定性之保障者的功能。”[6]在这里作者提出了判例作为对法律的解释，只能依据法律进行而不能承认超法规的判例对法律的解释（实际在一定意义上是立法）为有效。
其次，主张超法规解释的观点也提出了自己的论据。
第一，法律解释以法律的实质公正作为基本的价值追求。“正义的形式原则要求相同的处理方式，它可以保障可预见性及安定性。它使得法秩序可以前后一贯地、稳定地发挥功能。但仅此尚不足以满足吾人对正义的需求。如是实现的秩序本身必须是正当的。”[7]这种秩序本身的正当，已经不是法律自身的字义问题，即不仅是文义的解释，而是诉诸法律之外的事项——法律的合理化依据。即“规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者——事物的本质。‘从法律意义上说，事物的本质这一概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，事物的本质同样断言了自身的权利，是我们不得不予以尊重的东西。’”[8]因此，“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白。如果你愿意，也可以称这一过程为立法。但不管怎样说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的要求。”[9]也就是说，由于法律的解释是为了追求公正的价值目标，这种追求必然要求司法者在适用法律的过程中，依据公正的原则实质地解释法律而不是或者不仅是对法律的文义做形式的价值中立的说明。因此，“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断和理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未做的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[10]没有这样的先前理解，就难于有对法律的实质的理解或者说解释，法律也难于公正。法律的公正一定意义上不是或者不仅仅是在法律条文的字义中被规定的，而是在法律的解释中通过解释者的理念被发现的。也正是这种前见的价值追求，使抽象的法条具有了明显且明确的价值意义。
第二，严格依据法律的追求由于法律的必须解释而不能实现。正是由于法律必须在解释中体现其价值，达到所追求的正义，因而法律的严格遵守就在事实上难于达到。因为“法律的内容取决于法官在个案中的裁判，在我们的法律传统中所建立并且规定在宪法中的要求——法官受法律的拘束，根本无法实现，所谓的法律支配，只是一种幻想。因此，方法论上的论辩，在宪法意义上就包含有爆炸性的因素。假使最终得出如下的结果：或者因法律必须被解释，而解释多少是任意性的；或者因法律本身要求法官为价值判断，而对价值判断又不能作客观论证；因此在大多数案件中，法官根本不能‘严格地依法律’获致裁判结论。”[11]同时，由于社会的变迁，观念的更迭，使法律的字义在不同的背景下会有不同的理解，何种理解是符合法律的规定，何种解释超出了解释应该有的范围，本身就是一个没有固定结论的东西，因此严格依据法律的意义本身就未必是明确的，何种解释属于严格依据法律，何种解释属于超法规的解释本身就没有一个确定的界限，想要追求法律的严格遵守在现实的司法过程中得到实现也就不具有现实的可能性。
第三，法律的漏洞不可避免与整体法秩序的要求是法律解释超法规（以解释的形式创制新的法规范）的重要因素。前面已经提出，法律的漏洞由于立法者的能力、语义的复杂与预后的困难而成为不可避免，为了使案件得到尽可能合理的处理（除个别的故意枉法的情况，司法者对法律的解释都是以实质合理的追求为解释的目标的），通过解释弥补法律的漏洞已经成为超法规解释法律的重要理由。“把注意力集中在法实务的法学，其首要任务在于从事法律解释，但其任务不仅于此。大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。长久以来，大家也承认法院有填补法律漏洞的权限。因此，提供法官一些——可以适宜事理，并且他人可以理解的——完成此项任务的方法，也是法学的重要志愿之一，法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律的原本计划，而对之作或多或少的修正。这种超越法律的法的续造当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则能（相较于法律所规定者）更普遍适用，才有法的续造的努力。”[12]情况不止于此，如果说法律的漏洞是在法律的计划之内由于法律规定的不完美而需要补足，那么就还存在另外一种情况，即社会所需要的规则即立法由于社会情势的、立法者的认识能力的、或者社会的变更导致的等原因而存在的立法缺失情况，在这种情况下，就需要通过解释进行新法的创造。“法律漏洞系指法律‘违反计划的不圆满性’。为使法律能依其意义被适用，换言之，依其根本的规整计划及内存其中的评价来适用法律，法官必须填补漏洞。然而，在某些委实不能再认为是法律‘违反计划的不圆满性’的情况，司法裁判仍旧从事法秩序的续造。鉴于无可反驳的法律交易上的需要，或者在考虑一些（意义嗣后始被认识的）法律原则或宪法原则之下，司法裁判会创造出一些法律计划原本并未包含，有时甚至与之背道而驰的法律制度出来。一般而言，法律固然也会为此等‘超越法律的法的续造’提供一些线索，但后者毕竟已经逾越了单纯的漏洞填补的界限。它不再只尽取向于法律续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’，事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’（超越法律的规整），但仍在‘法秩序之内’（其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限）。”[13]这种法的解释实际上在创设新法，而这种新法的创制是整体法秩序的需要，没有这种创制，就会使社会规则出现重大缺失，使事案的处理违背公正的要求。
第四，类推成为解释法律的重要形式。在超法规解释的形式上，类推事实上是超法规解释的一种重要形式。“类推适用系指：将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的构成要件(B)。转用的基础在于：二构成要件——在与法律评价有关的重要观点上——彼此相类，因此，二者应作相同的评价。易言之，系基于正义的要求——同类事物应作相同处理”。[14]在这个意义上，类推是超法规解释的形式之一。
第五，超法规解释或者法律的续造的论理性要求。在国外的超法规解释的过程中，解释者并不是明确提出自己创造的法律，而是通过解释法律的方式进行，因而“法院所表示的法律的见解，不论是解释、法律内的或超越法律的法的续造，它只对被裁判的案件发生直接效力。然而，法院主张其裁判符合现行法。”[15]也就是说在形式上，司法者主张自己是在对法律进行解释而不是对法律进行修改或者补充。这种将在语义上难于被现行法所包含的事项，在个案裁判中要适用相应的法律，作为裁判，理由的说明就成为不可避免，如果不做这样的说明，裁判就不能为他人接受，因此，“当法律不能帮助法官发现一种多少符合事理上的正义之裁判时，他还有作超越法律之法的续造的可能性，然而，就此他必须提出事理上的根据。”[16]而这种事理上的根据之说明，是在判决中进行的。因而，“只有判例法才能告诉我们，什么是真正的法。假使欠缺明文的法律构成要件，即使在欧陆的法秩序中，判例法也是事实上的法源”。[17]即在判例中“以回归法律所包含的原则之方式来填补漏洞，其基础在于：法律未明白规整之案件事实，（亦）切合该原则，而例外不适用该原则之理由并不存在。”[18]正是通过这样的具体案件裁判过程，通过具体案件事实虽然在法律的语言上难以包含在法律所规制的事项中，但通过整体法秩序即公正的价值要求，将该事项包含在法律所规制的事项中是合适的，因而依据法律的解释，即在判决中对判决理由的阐述来完成法律的超法规解释或者称为法的续造的过程，使法律的超法规解释能够被他人理解。
三、我国超法规解释是否允许的理性选择
（一）两难的困境
以上介绍了国外关于超法规解释是否应该被允许的两种互相对立的观点，即允许与不允许以及其主要理由。而两种解释方式应该说是各有利弊的。允许超法规的解释或者通过解释进行法的续造，其优点是明显的，即通过司法解释而改变立法以消除矛盾，即消除实质合理与形式违法的矛盾，达到个案公正的效果，并通过解释对法律的修正而为相同或相似案件的处理提供依据，不但可以做到个案公正，而且也为类似案件的公正处理提供了依据。当然其缺点也是明显的，即这样的通过法律的解释而进行法的续造或者成为立法的做法，传达给公众的不仅是公正的追求，还有规则可以依据法官的自由裁量而改变，因此立法者所制定的法律或者说规则不具有刚性，不具有最高的权威，因为它可以依据司法者而改变的信息。所以，法官造法即通过解释的形式而立法的情况，有导致规则刚性弱化，甚至导致规则无效之虞。另外，法官通过解释的立法虽然是针对个案的处理进行，并经过了通过判决理由进行说理的过程，但这个过程并不具有使法官的对法的续造具有一般公正的性质。因为这毕竟是作为个人的法官的立法，而不是经过必要的法定立法程序的立法，是否真正反映公正的要求，也并非是自然之理。
不允许通过解释改变立法，即严格依据法律规定裁判案件，其优点也是明显的，即法律得到了有效的遵守，规则的有效性、刚性得到了实现，而规则的遵守本身就是正义的，即作为个体原告与被告在其他事案当中角色互换时，也会得到相同的处理，相同的情况相同处理，本身就是正义的重要表现形式。同时，规则的有效性对于秩序的形成是意义重大的。与其优点一样，其缺点同样是明显的。由于法律的漏洞，或者由于时代的、社会的、观念的等方面因素的变化，导致依据法律处理案件会形成明显的不公正的判决结论，即形成个案不公正。虽然这种不公正的代价换来的可能是规则的有效或者法律的权威，但如果社会的观念已经改变而法律的规定已经与社会的一般观念发生了矛盾的情况下，固守法律的规定也有导致法律失去国民信任之虞。或者说，如果法律的规定已经过时，或者由于立法的局限导致法律出现了明显的漏洞，甚至成为恶法的情况下，固守法律的权威未必是无争议的合理选择。
以上说明，超法规解释可否的问题，已经陷入了两难境地，无论是允许还是反对，都是利弊兼有，没有无缺陷的选项。可否折中处理，即法律要保有刚性，但不能绝对；超法规的解释可以被允许，但应严格限制，以达到既可以使恶法得到限制，又使法律具有权威。应该说，这种折中是有其合理性的。但问题在于，如果没有相应的程序或者制度设计或者其他保证权力不被滥用的措施，意图兼采其优点的选择，也可能达成兼用其缺点的结果。