2018犯罪之间的界限与竞合

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　　关键词: 犯罪 界限 竞合
内容提要: 两个犯罪之间具有排他关系时，才存在明确的界限；刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度；妥当的做法应是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断（有时也可能由轻罪到重罪作出判断）；并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。
由于犯罪错综复杂，为了避免处罚空隙，刑法不得不从不同侧面、以不同方式规定各种类型的犯罪。因此，部分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形成了交叉与重叠。另一方面，由于行为人并非按照刑法规定的构成要件实施犯罪，一个行为可能具有多重属性，侵犯多个法益，因而触犯多个罪名。于是，刑法理论与司法实践往往冀望在此罪与彼罪之间找出所谓关键区别或者区分标志；“此罪与彼罪的界限”成为刑法教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题。但是，在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策。在笔者看来，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。
　 一、犯罪之间的关系
　 综合国内外学者的归纳，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系（并非均为法条竞合关系）主要存在如下情形：（1）排他关系（或对立关系、异质关系）。即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。如后所述，盗窃与侵占的关系便是如此。因为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。所以，一个行为不可能既成立盗窃罪，亦成立侵占罪。[1]（2）同一关系。符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件；反之亦然。显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。（3）中立关系。即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。故意毁坏财物罪与故意伤害罪之间、盗窃罪与故意杀人罪的关系便是如此。（4）交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。《刑法》第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系便是如此。（5）特别关系。肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。在这种场合，由于特别关系实际上是广义概念与狭义概念、上位概念与下位概念的关系，所以，狭义概念、下位概念排除广义概念、上位概念。例如，就合同诈骗罪与诈骗罪而言，合同诈骗是狭义概念、下位概念，一旦行为构成合同诈骗罪，就不再认定为诈骗罪。但可以肯定的是，触犯合同诈骗罪的行为，必然触犯诈骗罪。[2]（6）补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。如日本刑法第108条规定了对现住建筑物等放火罪，第109条规定了对非现住建筑物等放火罪，第110条规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩役。”日本刑法理论认为，该规定属于明示的补充规定。[3]我国刑法分则也存在这种补充关系的犯罪。例如，《刑法》第151条、第152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、第152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。
　 显然，在上述（2）同一关系的场合，不存在犯罪之间的区别问题。在（3）中立关系的场合，如果明确了各自的构成要件，没有必要论述二者之间的区别（例如，没有人讨论盗窃罪与故意杀人罪的区别）。在（4）交叉关系的场合，同样只需要说明各自的构成要件，论述二者之间的区别也属多余。因为两罪之间原本存在交叉，刑法理论只需说明一个行为符合甲罪与乙罪相交叉部分的构成要件时的处理原则。就没有交叉的部分而言，两罪之间可能是异质、中立等关系。在（5）特殊关系的场合，并非普通犯罪与特别犯罪的区别，而是一旦行为符合特别法条，原则上就应以特殊法条定罪处罚的问题。不难看出，讨论诈骗罪与金融诈骗罪、诈骗罪与合同诈骗罪之间的区别是不明智的。因为一个行为在符合了诈骗罪构成要件的前提下，一旦符合了金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件，就应认定为金融诈骗罪、合同诈骗罪，不涉及二者的区别问题。[4]在（6）补充关系的场合，似乎存在所谓的区别或界限问题。例如，《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪与第153条规定的走私普通货物、物品罪之间的区别在于走私的对象不同。但是，如果过于强调这一点，会使二者之间产生排他关系，进而形成不应有的难题。例如，在不能确定行为人走私的物品是否属于淫秽物品时，根据存疑时有利被告的原则，只能适用《刑法》第153条。所以，就《刑法》第153条与第152条的关系而言，主要不是如何区分两者之间的界限问题，而是需要确立“一旦符合《刑法》第152条，就不得适用第153条”的原则。
　 由上可见，仅在排他关系或对立关系的场合，刑法理论才需要讨论此罪与彼罪的区别或界限。因为在排他关系的场合，不管是从构成要件而言，还是从案件事实而言，一种行为要么成立此罪，要么成立彼罪，不可能同时触犯此罪与彼罪，因而需要讨论行为究竟成立何罪。具体而言，排他关系基本上存在于以下情形（需要讨论犯罪之间的区别或界限的情形）。
　 （一）在刑法根据不同实行行为区分不同犯罪的场合。当行为具有相互排斥的性质时，行为的区别成为此罪与彼罪之间的基本界限
　 当刑法根据行为的特定条件、状况区分不同的犯罪时也是如此。例如，盗窃与诈骗之间具有相互排斥的性质。因为盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为，被害人不存在财产处分行为（也不存在处分财产的认识错误）；而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在财产处分行为（存在处分财产的认识错误）。
　 司法实践中，经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件，究其原因，在于没有明确盗窃与诈骗是相互排斥的行为。人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃的行为；诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的行为，于是，只要行为人实施了“骗”的行为，并取得了财物，便触犯了诈骗罪。这样，诈骗罪与盗窃罪产生了交叉。另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论中提出了一些并不合理的区分标准。如主要手段是“骗”的，成立诈骗罪；主要手段是“偷”的，成立盗窃罪。或者说，根据起决定作用的是偷还是骗，来区分盗窃与诈骗。[5]但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。例如，A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他顾客时，逃之夭夭。A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢？这是难以回答的问题。再如，B将被害人约在某餐厅吃饭时，声称借用被害人的手机。被害人将手机递给B后，B假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后乘机逃走。许多法院将B的行为认定为诈骗罪，大概也是因为B主要实施了“骗”的行为。可是，认定B的行为主要是“骗”是存在疑问的。
　 其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既属于盗窃，也属于诈骗。易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有某财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。所以，盗窃与诈骗不可能重合或者竞合。另一方面，如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系，那么，这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说“被破坏的法益只有一个？”[6]稍有不当，就会违背刑法的正义理念。所以，日本学者平野龙一地指出：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。”[7]于是，可以得出以下结论：在行为人已经取得财物的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。显然，上述A、B的行为均不成立诈骗罪，因为被害人并没有基于认识错误而处分财产。从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财物的，因为不符合欺骗特点，被害人也无处分意识与处分行为，故不成立诈骗罪，只构成盗窃罪。机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投人类似硬币的金属片，从而取得售货机内商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。利用他人信用卡从自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。基于同样的理由，在行为人未取得财产（未遂）的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
　 但是，在大多数场合，不同罪名的犯罪行为之间并不是相互排斥的，而可能是相互包容的。在这种情况下，就不能简单地说甲罪的行为只能是x行为，乙罪的行为只能是Y行为。其中，最典型的是以下两种情形：
　 其一，就低程度行为的甲罪与高程度行为的乙罪之间的关系而言，不应当说甲罪只能是低程度的行为，不能是高程度的行为。这是因为，既然低程度行为能够成立甲罪，那么，高程度的行为更能成立甲罪，而应当说成立甲罪只要行为达到低程度即可。如果行为达到高程度，则另触犯乙罪（重罪）。例如，不应当简单地说抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物。因为这种说法明显不当：（1）既然以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为能够成立敲诈勒索罪，那么，以达到了足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为更能成立敲诈勒索罪。（2）在A以抢劫故意实施达到足以压制他人反抗程度的暴力，B以敲诈勒索故意实施没有达到足以压制他人反抗程度的暴力，共同对x实施犯罪时，按照“抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物”的说法，A与B不成立共犯，因为二者没有共同行为。这显然不妥当。（3）按照“敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物”的说法，当司法机关不能确定行为是否达到了足以压制他人反抗的程度时，只能宣布行为无罪。因为在这种情况下，根据存疑时有利于被告的原则，既不能认定行为人以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，因而不能认定为抢劫罪；也不能认定行为人以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物，故而不能认定为抢劫罪。但这显然不合适。所以，在讨论敲诈勒索罪与抢劫罪的关系时，应当说：“敲诈勒索罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度；如果暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处。”
　 再如，遗弃与不作为的故意杀人的关系也是如此。虽然不能将遗弃行为评价为不作为的故意杀人，但不作为的故意杀人行为，完全符合遗弃罪的构成要件。因为遗弃罪是给被害人生命、身体造成危险的犯罪，不作为的故意杀人是剥夺被害人生命的犯罪；二者并非相互排斥的关系，而是低程度行为与高程度行为的关系。同样，非法拘禁行为与绑架行为并不是相互排斥的，虽然不能将非法拘禁评价为绑架，但可以将绑架评价为非法拘禁。明确这一点，对于犯罪的认定具有意义。例如，15周岁的A绑架x后，使用暴力致使x死亡，但A既没有杀人故意，也没有伤害故意。对此应如何处理？由于绑架可以评价为非法拘禁，根据《刑法》第238条的规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，应以故意杀人罪论处，故对A应以故意杀人罪论处。倘若认为非法拘禁行为与绑架行为是相互排斥的关系，则对A的行为只能宣告无罪（因为根据《刑法》第17条第2款的规定，甲既不对绑架负责，也不对过失致人死亡负责）。本文难以赞成这种观点。[8]
　 其二，就单一行为的甲罪与复合行为的乙罪之间的关系而言，不应当说“成立甲罪只能是单一行为，不能是复合行为。”而应当说“成立甲罪，只需要单一行为即可。如果行为人实施了复合行为，则另触犯乙罪（重罪）。”因为就甲罪而言，既然单一行为能够成立犯罪，那么，包含了单一行为的复合行为更能成立犯罪。例如，关于盗窃罪、抢夺罪与抢劫罪的关系，不应当说“成立盗窃罪，只能是窃取财物的行为，不能包含有暴力行为；”也不应当说“成立抢夺罪，只能是对物暴力行为，不能包含对人暴力行为。”一方面，在行为人盗窃数额较大财物时，为了窝藏赃物而当场使用暴力，但暴力行为没有达到足以压制他人反抗的程度时，不能认定为事后抢劫（《刑法》第269条），依然只能认定为盗窃罪。倘若坚持“盗窃罪不能包含有暴力行为”的说法，便意味着只要行为人实施了暴力就不成立盗窃罪，于是不可避免地产生不当结论（导致盗窃时实施了暴力但不构成抢劫罪的行为不成立犯罪）。另一方面，行为人完全可能在不触犯抢劫罪的前提下，使用对人暴力抢夺财物。例如，A伺机夺取他人财物，手持小竹竿，看见x手握钱包在路上行走时，突然用竹竿轻轻敲打x的手背，x本能的反应导致其钱包掉在地上。A拾起钱包后迅速逃离。如果认为抢夺行为不得包含对人暴力，对A的行为就不能认定为抢夺罪；[9]要么认定为抢劫罪，要么宣告无罪，这显然不妥当。
　 明确对复合行为可以评价为其中的单一行为，换言之，当行为人实施了复合行为时，必要情况下仅评价其中的单一行为，对于保持刑法协调、实现刑法正义具有重要意义。例如，《刑法》第263条规定，对于“抢劫银行或者其他金融机构的”、“抢劫数额巨大的”，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。但《刑法》第263条所规定的8种法定刑升格的情形中，没有“抢劫珍贵文物”。而《刑法》第264条规定：“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”于是出现了以下问题：（1）抢劫金融机构，数额特别县大的，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”；而盗窃金融机构，数额特别巨大的，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。（2）抢劫珍贵文物情节严重的，充其量适用抢劫数额巨大的规定，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”；而盗窃珍贵文物情节严重的，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。这种不协调是有目共睹的。人们可以批评立法存在缺陷，问题是在没有修改刑法的前提下如何避免这种缺陷？质言之，能否将抢劫金融机构数额特别巨大、抢劫珍贵文物情节严重评价为盗窃金融机构特别巨大、盗窃珍贵文物情节严重？倘若认为抢劫与盗窃之间是一种相互排斥的关系，必然得出否定结论，损害了刑法的公正；倘若认为抢劫与盗窃之间不是排斥关系，抢劫包含了盗窃，则会得出肯定结论，维护了刑法的公正。
　 （二）在刑法根据不同对象区分不同犯罪的场合。当不能对同一对象作出双重评价或者对象非此即彼而不能亦此亦彼时。对象的区别才成立两罪之间的基本界限
　 例如，虽然刑法将盗窃罪的对象仅规定为“公私财物”，但是，联系侵占罪考察盗窃罪的对象时，必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。因为盗窃意味着将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，其核心内容是转移财物的占有。对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。侵占罪包括两种类型：一是将自己占有的他人财物据为已有；二是将脱离他人占有的他人财物（遗忘物、埋藏物）据为己有。所以，一方面，对于《刑法》第270条第1款规定的“代为保管”必须理解为受委托而占有他人的财物；另一方面，对于《刑法》第270条第2款规定的“遗忘物”、“埋藏物”必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。特别是就“代为保管”中的事实上的占有而言，[10]只有这样解释，才使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞。如果将代为保管解释得比占有宽泛，就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠，导致侵占罪与盗窃罪重叠，造成定罪的困难；如果将代为保管解释得比占有狭窄，就意味着侵占罪与盗窃罪之间存在漏洞，导致一部分财物既不是行为人代为保管的财物，也不是他人占有的财物，而不能成为财产罪的对象。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、没有侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有（普通用语的规范化），从而与盗窃罪相区别。
　 不过，当刑法条文针对普通对象规定了此罪，针对特殊对象规定了彼罪，但对同一对象能够作出双重评价，一个对象亦此亦彼时，此时的对象就不是此罪与彼罪的关键区别。例如，不应当说“盗窃罪与盗窃枪支罪的关键区别在于前者盗窃的对象只能是普通财物，后者盗窃的对象只能是枪支。”理由如下：（1）枪支也是财物，在许多国家，盗窃枪支的行为都构成盗窃罪。（2）倘若说盗窃枪支的行为不可能构成盗窃罪，便会产生处罚空隙。例如，A以盗窃普通财物的故意，窃取了他人的提包。可是提包中并没有普通财物，只有两支手枪，但两支手枪的价值达到了数额较大的标准。如若认为盗窃罪的对象不能是枪支，便只能得出如下结论：A针对普通财物成立盗窃未遂，针对枪支成立过失盗窃枪支。结局是，盗窃未遂一般不受处罚，过失盗窃枪支的不成立犯罪。于是，A的行为不成立犯罪，或者充其量认为A的盗窃未遂情节严重，以盗窃未遂处理。然而，既然A以盗窃的故意，窃取了可以评价为财物的枪支，认定为无罪或者盗窃未遂就不妥当。换言之，既然枪支可以评价为财物（盗窃枪支罪的对象可以评价为盗窃罪的对象），那么，对A的行为就应当以盗窃既遂论处。由此表明，刑法理论在论述盗窃罪的构成要件时应当说：“盗窃罪的对象是财物，但是如果故意盗窃了枪支，则应以盗窃枪支罪论处。”而不应当说：“盗窃罪的对象只能是普通财物，如果盗窃枪支的，不成立盗窃罪。”盗窃罪与窃取国有档案、盗伐林木等罪的关系，抢劫罪与抢劫枪支罪，抢夺罪与抢夺枪支罪的关系都是如此。
　 又如，A在出售伪造的有价证券时向购买者了说明真相，由于没有欺骗他人，不可能成立有价证券诈骗罪。倘若人们在论述倒卖伪造的有价票证罪的构成要件时说，“本罪倒卖的对象只能是有价票证，而不能是有价证券”，就必然造成处罚的空隙与不公平，导致A的行为不成立犯罪。其实在刑法中，有价证券与有价票证的区分是相对的。就伪造和使用伪造的国家有价证券进行诈骗而言，其中的有价证券不包括有价票证；但就倒卖伪造的有价票证而言，其中的有价票证完全应当包括有价证券，故对A的行为可以认定为倒卖伪造的有价票证罪。这是因为，在刑法上，根据当然解释的原理，虽然有价票证不能被评价为有价证券（有价票证缺乏有价证券的特征），但是有价证券完全可能被评价为有价票证。换言之，有价证券除具备有价票证的特征外，还具备有价票证并不具备的其他特征；既然有价证券不是缺少有价票证的特征，当然可以将其评价为有价票证。所以，不能说“《刑法》第227条的有价票证不包括有价证券”。
　 （三）当刑法单纯根据特定结果规定不同的犯罪时，是否发生了特定结果，就成为区分此罪与彼罪的标准
　 例如，根据《刑法》第247条规定，刑讯逼供致人伤残、死亡的，应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处。该规定属于法律拟制，而非注意规定。即只要刑讯逼供致人伤残、死亡的，即使其没有伤害、杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。[11]因此，刑讯逼供没有致人伤残、死亡的，应认定为刑讯逼供，不能认定为故意伤害、故意杀人罪。
　 显然，将特定结果发生与否作为区分此罪与彼罪的基本界限，基本上仅限于法律拟制的场合。在其他情形下，特定结果发生与否难以成为此罪与彼罪的基本界限。例如，死亡结果并不是故意杀人罪与故意伤害罪之间的基本界限，因为故意杀人也可能没有发生死亡，故意伤害也可能发生了死亡结果（故意伤害致死）。又如，不能根据行为是否造成了轻伤结果区分寻衅滋事罪与故意伤害罪。换言之，不能认为“凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪，没有造成轻伤以上结果的才成立寻衅滋事罪。”这是因为，既然没有造成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪，造成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪。再者，倘若采纳这种区分标准，那么，当部分鉴定结论认定行为造成了轻伤，部分鉴定结论认为行为造成了轻微伤时，司法机关就会束手无策。
　 再如，关于故意伤害罪与妨害公务罪的关系，不应当说“如果妨害公务导致国家机关工作人员轻伤或者轻微伤的，成立妨害公务罪；如果妨害公务行为导致国家机关工作人员重伤的，成立故意伤害罪。”尽管这样的表述在一般情况下不会产生疑问，但至少存在如下两个问题：（1）如果几份鉴定结论不一致，一部分鉴定结论认定被害人为轻伤，另一部分鉴定结论认定被害人为重伤时，就会增加定罪的疑问。（2）既然造成轻伤与轻微伤的行为能够成立妨害公务罪，造成重伤的行为更能成立妨害公务罪。所以，是否造成重伤不是妨害公务罪与故意伤害罪的基本界限；换言之，以暴力妨害公务造成国家机关工作人员重伤的，虽然是如何适用法律即是认定为故意伤害罪还是妨害公务罪的问题，但这不是两罪之间的界限问题。大体而言，抽象危险犯与具体危险犯、具体危险犯与实害犯、轻实害犯与重实害犯之间的关系都是如此。例如，刑法理论在说明抽象危险犯（甲罪）与具体危险犯（乙罪）的关系时，不能说：“甲罪只能发生抽象的危险，乙罪要求发生具体的危险。”而应当说“甲罪只要求发生抽象的危险，如果行为发生了具体的危险，则触犯了乙罪（重罪）。”再如，刑法理论在说明具体危险犯（甲罪）与实害犯（乙罪）的关系时，不能说“甲罪只能发生具体的危险，乙罪要求发生实害结果。”而应当说“甲罪只要求发生具体的危险，如果行为造成实害结果，则触犯了乙罪（重罪）。”
　 （四）在刑法单纯根据身份的不同规定不同犯罪的场合，当身份具有排他性，而且是区分此罪与彼罪的唯一标准时，身份的有无才成为此罪与彼罪的基本界限
　 例如，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，成立《刑法》第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪；国家机关工作人员实施上述行为造成上述结果的，成立《刑法》第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。
　 但是，当刑法并不单纯根据身份规定不同的犯罪，而是同时根据其他要素规定了不同犯罪时，身份对于区分此罪与彼罪仅具有相对的意义。例如，根据《刑法》第271条第1款的规定，职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员。刑法理论可以指出，一般公民不能成为职务侵占罪的行为主体（正犯）；但不应当说“职务侵占罪的行为主体必须是非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员。”也不应当说“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员不能成为职务侵占罪的行为主体。”因为，虽然国家工作人员利用职务上的便利侵占公共财物的应认定为贪污罪，但刑法并非仅以身份为标准区分贪污罪与职务侵占罪。一方面，国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员可以成为职务侵占罪的行为主体；另一方面，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取了非公共财物的，依然成立职务侵占罪，而不是贪污罪。所以，刑法理论应当说，“职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员。但是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取公共财物的，则以贪污罪论处。”
　 （五）在刑法根据责任（罪过）形式区分不同犯罪的场合。责任形式的区别。原则上成为两罪之间的基本界限
　 例如，故意杀人与过失致人死亡罪的基本界限在于责任形式不同：前者对致人死亡出于故意，后者对致人死亡出于过失。再如，故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪的基本界限，也在于前者出于故意，后者出于过失。当然，是否认同这一点，取决于如何理解故意与过失的关系，以及是否承认一个具体犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。
　 其一，关于故意与过失的关系，在解释论上存在不同看法。德国学者指出：“过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。与对应的故意犯罪相比，过失犯罪行为的不法内容与责任内容较轻。因为在过失情况下，行为人对法秩序要求的违反不是有意识，而是因为不注意。因此，就同一事实而言，故意和过失是相互排斥的。”[12]根据这种观点，不能将故意行为认定为过失犯罪；在行为人的心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。
　 日本刑法理论界则存在不同观点。有的学者指出，如果说故意责任的本质是“认识到了构成要件事实”，过失责任的本质是“没有认识到构成要件事实”，那么，故意与过失的责任内容在逻辑上就是相互排斥的，不可能存在共通之处，但这种观点以过失的本质是“违反预见义务”为前提。如果说违反预见义务是过失犯的本质，那么，故意犯罪时因为履行了预见义务，责任就应更轻了，但事实上并非如此。所以，故意责任的本质是认识到了构成要件事实，过失责任的本质是具有认识构成要件事实的可能性。“因此，不应将预见义务违反作为过失犯的要素。故意与过失存在大小关系或者阶段关系，两者都是为责任提供根据的心理要素。过失中并非没有任何心理状态，而是存在可能预见犯罪事实，特别是法益侵害的心理状态。”[13]据此，对于故意行为可能认定为过失犯罪。于是，在不能查明行为对泄露国家秘密是故意还是过失时，可以认定为过失泄露国家秘密罪。
　 在日本刑法没有明文规定故意与过失定义的前提下，上述日本学者的观点或许具有合理性。但是，由于我国刑法明文规定了故意与过失的定义，故不可以照搬日本学者的观点。首先，根据我国《刑法》第14条的明文规定，并不是只要认识到了构成要件事实就成立故意犯罪，而是还要具有希望或者放任危害结果发生的意志因素。所以，不能接受上述日本学者关于故意责任与过失责任的本质的前提观点（故意责任的本质是认识到了构成要件事实）。其次，故意责任虽然重于过失责任，但是，由于实行罪刑法定主义，当行为人的故意心理状态不符合过失定义时，将故意心理状态认定为过失，便违反了罪刑法定主义。[14]最后，如果肯定某种犯罪只能是过失，又肯定对故意实施的该行为也以过失犯罪论处，实际上是肯定了该犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。但在缺乏法律规定的情况下，认为同一犯罪包括故意与过失两种罪过形式的观点就是难以成立的。[15]所以，在刑法根据责任形式区分不同犯罪的场合，责任形式的区别原则上就成为两罪之间的基本界限。据此，在不能查明行为人对泄露国家秘密具有故意的情况下，只有查明行为人对泄露国家秘密具有过失时，才能认定为过失泄露国家秘密罪。
　 其二，如果认为一个具体犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成，那么，责任形式的不同就难以成为区分此罪与彼罪的基本标准。例如，倘若认为滥用职权罪、玩忽职守罪均既可以出于故意，也可以出于过失，那么，责任形式就不是二者的基本界限。同样，如若认为滥用职权罪既可以出于故意，也可以出于过失，而玩忽职守罪只能出于过失，那么，责任形式也难以成为二者的基本界限。
　 笔者不赞成一个具体犯罪既可以由故意构成也可以由过失构成的观点。因为刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，正因为如此，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”（《刑法》第15条第2款）。事实上，当学者们认为滥用职权罪可以出于过失时，是不能找到“法律有规定”的根据的。倘若不是根据事实，而是根据刑法规范确定滥用职权罪的责任形式，滥用职权罪就只能由故意构成。所以笔者认为，滥用职权罪属于故意犯罪，玩忽职守罪属于过失犯罪，责任形式成为区分两罪的基本界限。[16]就其他客观构成要件相同的犯罪而言，责任形式的不同，也应当成为区分此罪与彼罪的基本界限。
　 二、现行理论的缺陷
　 我国刑法理论（包括笔者迄今为止的观点）与司法实践一直注重犯罪之间的界限，而且习惯于找出此罪与彼罪之间的关键区别。但仔细考察各种观点提出的界限或区别，发现其中存在不少缺陷。
　 （一）区分标准缺乏法律根据
　 众所周知，犯罪构成具有法定性，只有刑法规定的要素才是构成要件要素。虽然存在不成文的构成要件要素，但是，肯定不成文的构成要件要素必须具有法律根据（如刑法用语之间的关系、条文之间的关系等）。可是，我国刑法理论与司法实践中，出现了在论述甲罪的构成要件时，不承认x要素为构成要件要素，而在论述甲罪与乙罪的区别时，却明确提出或者暗示甲罪具有x要素的现象。然而，这种为区分甲罪与乙罪的界限所提出的要素缺乏任何法律根据。例如，刑法理论与司法实践在论述故意伤害罪的构成要件时，一般会指出，故意伤害罪的成立不需要出于特定动机。言下之意，出于任何动机故意伤害他人的都成立故意伤害罪。可是，当实践中发生了行为人随意殴打他人致人轻伤的案件时，刑法理论与司法实践为了说明随意殴打类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限，便会说“寻衅滋事罪出于流氓动机，而故意伤害罪并非出于流氓动机。”言下之意，如果行为人出于流氓动机便不成立故意伤害罪，仅成立寻衅滋事罪。[17]这便存在以下问题：（1）既然成立故意伤害罪并不要求出于特定动机，那就表明，出于任何动机故意伤害他人的都不能排除在故意伤害罪之外。可是，为什么在区分故意伤害罪与寻衅滋事罪时，要把出于流氓动机的故意伤害排除在故意伤害罪之外呢？（2）即使基于可以理解的动机（如激愤）故意伤害他人的，也能成立故意伤害罪，为什么基于流氓动机的故意伤害行为反而不成立故意伤害罪呢？（3）主张寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时认为，如果寻衅滋事行为致人重伤、死亡的，不能认定为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。[18]这表明，故意杀人、故意伤害（重伤）罪也是可以出于流氓动机的。可是，为什么同属于故意伤害罪中的故意轻伤不能出于流氓动机，而故意造成重伤因而构成故意伤害罪的，却又可以出于流氓动机呢？之所以出现这些难以或无法回答的问题，显然是因为刑法理论与司法实践所提出的作为区分标准的“流氓动机”缺乏法律根据。
　 再如，关于强拿硬要类型的寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的区别，刑法理论与司法实践上提出两个区别：（1）强拿硬要是出于流氓动机，而不是为了非法占有他人财物；而敲诈勒索是以非法占有为目的，不是出于流氓动机。（2）强拿硬要构成寻衅滋事罪的，只能是获得数额较小的财物，而不能是获得数额较大的财物；而敲诈勒索必须以获得数额较大为前提。可是，这两个区分没有任何法律根据。（1）行为人因无钱给母亲治病而敲诈勒索他人财物数额较大的，也能够成立敲诈勒索罪；出于流氓动机敲诈勒索数额较大财物的，更能够成立敲诈勒索罪。（2）既然没有取得数额较大财物的强拿硬要行为都能构成寻衅滋事罪，取得数额较大财物的强拿硬要行为更能成立寻衅滋事罪（是否同时成立其他犯罪则是另一回事）。
　 不难看出，为了区分此罪与彼罪而在法定构成要件之外添加要素的做法，既不能得出合理结论，也有违反罪刑法定原则之嫌。
　 （二）区分标准曲解构成要件
　 与上一点相联系，刑法理论提出的一些区分此罪与彼罪的标准，虽然可能使此罪与彼罪的区分较为容易，似乎具有某些实用价值，却曲解了构成要件内容。
　 例一：关于故意杀人罪与放火、爆炸、投放危险物质等罪的关系，刑法理论公认的区分标准是，如果行为危害公共安全，就不成立故意杀人罪。[19]于是形成了以下局面：杀一人的是故意杀人，杀多人的就不是故意杀人。显然，在通说看来，故意杀人罪的构成要件中，作为行为对象的“人”只能是个别的人，不能是不特定或多数人。然而，令人百思不解的是，为什么杀多人的，反而不成立故意杀人罪？认为《刑法》第232条只是禁止杀1—2个人的行为的根据何在？[20]在本文看来，将故意杀人的构成要件限制为杀1—2个人的观点，既没有法律根据，也是对故意杀人罪的构成要件作了不适当的限定。
　 例二：《刑法》第263条并没有规定抢劫罪必须“当场”强取财物，但刑法理论为了区分抢劫罪与敲诈勒索罪的界限，对抢劫罪提出了两个“当场”的要求（当场实施暴力、胁迫，当场强取财物）。[21]其实，强取财物的“当场”性，不应成为抢劫罪的构成要件要素。“强取财物意味着行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存在因果关系。一方面，只要能够肯定上述因果关系，就应认定为抢劫（既遂），故并不限于‘当场’取得财物。例如，明知被害人当时身无分文，但使用严重暴力压制其反抗，迫使对方次日交付财物的，应认定为抢劫罪（视对方次日是否交付成立抢劫既遂与未遂）。另一方面，如果不能肯定上述因果关系，即使当场取得财物，也不能认定为强取财物。例如，实施的暴力、胁迫等行为虽然足以抑制反抗，但实际上没有抑制对方的反抗，对方基于怜悯心而交付财物的，只成立抢劫未遂。”[22]所以，将“当场”强取财物作为抢劫罪的构成要件，实际上是对抢劫罪构成要件的曲解。
　 例三：刑法理论的传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。[23]“秘密与公开”成为盗窃与抢夺的界限。但是，将盗窃罪的客观行为限定为秘密窃取完全曲解了其构成要件。理由如下：（1）通说所称的“秘密与公开”的区别，并不是客观行为的区别。因为社会生活中存在大量行为人自以为没有被所有人、占有人发现，但事实上所有人、占有人乃至警察一直观察着行为人的一举一动的情形。（2）通说认为，“秘密与公开”的区别仅存在于行为人主观认识之中。据此，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。这根本不能说明主观要素与客观要素之间的区别与内在联系。这种无缘无故要求行为人的认识与客观事实不相符合的做法与归责原理（“构成要件的客观要素规制故意的内容”）相冲突。（3）实践中完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。换言之，行为人既可能认为所有人、占有人等发觉了自己的非法取得行为，也可能认为所有人、占有人等没有发觉自己的非法取得行为。根据通说，便无法确定该行为的性质。因为通说认为，客观上是否秘密，并不决定盗窃罪与抢夺罪的区别，只要行为人自认为采取不被他人发觉的方式取得财物的就是盗窃罪。可是，当行为人认识到自己的行为既可能被人发觉也可能不被人发觉时，便既成立抢夺罪也成立盗窃罪，或者说无法区分抢夺罪与盗窃罪。（4）盗窃行为客观上完全可能具有公开性。例如，“在公共汽车、集贸市场市，明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失其为窃取。”[24]所以，要求盗窃行为具有秘密性，不当缩小了盗窃罪的处罚范围。（5）将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。从字面解释的角度来看，如果说公开取得他人财物的不符合“盗窃”的字面含义，那么，公开取得他人财物的也并不当然符合“抢夺”的字面含义。换言之，主张盗窃与抢夺的区别在于秘密与公开之别的观点，充其量可以在文理上寻找出盗窃必须秘密窃取的理由，但这一理由并不表明公开取得他人财物就当然属于“抢夺”。[25]
　 还有论著指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防备，将公私财物夺了就跑，据为已有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”其实，抢夺并不以“夺了就跑”为要件，盗窃也可能“盗了就跑”，抢夺也可能“夺了不跑”。
　 例四：为了区分强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪（以及奸淫幼女与猥亵儿童罪），刑法理论提出，猥亵行为只能是性交以外的行为。[26]但这种观点人为地缩小了猥亵罪的构成要件和处罚范围。诚然，强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为只能是性交以外的行为，但是，猥亵幼男的行为则包括性交行为，即已满16周岁的妇女与幼男发生性交的，构成猥亵儿童罪。[27]从理论上看，将与幼男发生性交的行为解释为狠亵行为符合罪刑法定原则。即使对猥亵概念不作规范性解释，而按照汉语词义理解为淫乱、下流的语言或动作，不正当的性交也应当是淫乱、下流的行为。从规范意义上来理解，“强奸行为也是强制猥亵行为的一种，但由于刑法特别规定了强奸罪，理所当然地认为强奸行为不属于强制猥亵的行为。”[28]换言之，猥亵行为本来是包括强奸行为的，只是由于刑法对强奸罪有特别规定，所以才导致猥亵行为不包括强奸；但在刑法没有对其他不正当性交行为作出特别规定的情况下，其他不正当性交行为当然应包括在猥亵概念之中。在此意义上说，关于猥亵罪的规定与关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定，实际上是普通法条与特别法条的关系；特别法条没有规定的行为就可能属于普通法条规定的行为。从实践上看，如果否认猥亵行为的相对性，一概认为猥亵行为必须是性交以外的行为，那么，妇女对幼男实施性交以外的行为构成獧亵儿童罪，而妇女与幼男发生性交的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。基于同样的理由，假如公然猥亵被刑法规定为犯罪，那么，其中的猥亵行为也包括性交。如男女自愿在公共场所发生性交的，没有争议地属于公然猥亵。
　 在笔者看来，之所以出现曲解构成要件的现象，重要原因之一是，人们为了区分此罪与彼罪的界限，将自己所知道的某种犯罪的通常事实，当作刑法规定的构成要件。换言之，人们在区分此罪与彼罪的界限时，习惯于将自己熟悉的事实视为刑法规定的构成要件。于是，由于盗窃通常是秘密窃取，人们便将“秘密”窃取当作盗窃罪的构成要件；因为猥亵通常表现为性交以外的行为方式，人们便将猥亵限定为性交以外的行为。由此看来，解释者必须时刻警惕自己不要犯“将熟悉与必须相混淆”的错误。