2018中国犯罪构成理论构建的理论体系与价值前提

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　　关键词: 犯罪构成理论/价值前提/法的实务操作性/法的实质安全性
内容提要: 犯罪构成理论的构建是当下学界的一个热点问题，目前国内学者的研讨可以归纳为三大模式八种路径，这些观点实质脱胎于三大法系的犯罪构成理论。审视现有的三大法系犯罪构成理论，虽然概念术语、理论体系以及理论体系的基本思路不同，但是却具有共通性的因素，此乃理论比较的基础。因此，作为解释理论的犯罪构成理论体系，其理论体系的构建，就至少应当遵循以下两个价值前提：法的实务操作性，法的实质安全性。在此价值前提之下，对各种犯罪构成理论体系的评价与构建思路才可以认为是有价值依据的。
在国内刑法学界，犯罪构成的概念通常是在两种意义上使用的：一是规范层面的犯罪构成，即法律的犯罪构成，是指在刑法条文中对犯罪成立条件① 的规定，解决的是犯罪的法律规格，即行为符合何种条件成立犯罪的问题；二是理论层面的犯罪构成，即犯罪构成理论。本文是在后者的意义上使用犯罪构成这一概念的，因此称作犯罪构成理论。
犯罪构成理论的构建是当下学界的一个热点问题，诸多学者纷纷提出自己的理论构想，主张完善传统的犯罪构成理论② 者有之，主张直接引进大陆法系的犯罪构成理论者有之，主张在比较三大法系犯罪构成理论基础上创新者亦有之。虽然不同的观点有不同的体系构建思路，但其构建理论体系的素材又是大体相同的。大体相同的因素依据不同思路构建了不同的理论体系，笔者认为，脱离了理论体系构建的价值前提，单纯对不同的体系进行逻辑上的比较，是难于得出中肯的结论或者是难于分辨优劣的，因此本文以犯罪构成理论体系构建的价值前提作为研究对象。
一、犯罪构成理论构建的研究现状及其评价
（一）研究现状
犯罪构成理论的构建是当下学界的热点问题，诸多学者提出自己的理论设想，学界也进行了几次较大规模的研讨。尽管学界观点林立，但是总体来说可以划归为三大模式八种路径：
第一，完善传统模式。这种模式认为，虽然传统的观点尚需完善和改进，但是总体上是科学合理的，因此应致力于对传统犯罪构成理论的完善。这种模式可以分为三种路径：
路径之一是增减构成要件的努力。即在传统四大构成要件的基础上，通过对构成要件的增减来完善传统的犯罪构成理论。先后形成了二要件说、三要件说、五要件说。[1]173—194 这种观点是在80年代初出现的，是学界对完善传统犯罪构成理论的最初努力。但是值得注意的是，目前依旧有学者采用二要件说，即认为犯罪构成由客观要件和主观要件构成。[2]61—129
路径之二是排列构成要件顺序的努力。这种观点对传统的四大构成要件予以保留，但根据不同的逻辑顺序重新加以排列，主要分为四种观点：一是坚持通说的排列顺序，认为通说的观点是按照认定犯罪的过程来排列构成要件顺序的，即犯罪的客体要件一犯罪的客观要件—犯罪的主体要件—犯罪的主观要件[3]105—106；二是认为应该按照犯罪的发生顺序来进行逻辑排列，即犯罪的主体要件—犯罪的主观要件—犯罪的客观要件—犯罪的客体要件[4]84—85；三是认为犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个系统结构的两极，犯罪的主观方面和犯罪的客观方面是连接它们的中介，因此应该是犯罪的主体要件—犯罪的客体要件—犯罪的主观要件——犯罪的客观要件[5]112—119；四是认为构成要件的排列顺序不仅应该满足建构犯罪构成理论的要求，还应该满足犯罪构成实践层面的要求，因此我国刑法中构成要件应当按照犯罪的客观要件—犯罪的客体要件—犯罪的主观要件—犯罪的主体要件的顺序排列[6]85—90。
路径之三是在前两者的基础上进一步深化，即在增减客体要件的基础上重新排列构成要件的顺序。一是按照犯罪的客观要件—犯罪的主体要件—犯罪的主观要件顺序排列，将客体要件或者法益作为犯罪的本质[7]136—139；第二种观点同样以三要件说为依托，但是按照犯罪的发生顺序认为犯罪构成要件应该遵循犯罪的主体要件—犯罪的主观要件—犯罪的客观要件的逻辑顺序[8]217。
第二，直接引进模式。该观点主张直接引入大陆法系的三层次的犯罪构成体系，并且已经在有些教材中使用。[9]
第三，创新模式。路径之一是直接创新模式。比如有学者先是主张建构二位一体的犯罪构成体系，即由罪体与罪责构成的犯罪构成理论。[10] 后来该学者又进一步完善了自己的理论，提出了罪体、罪责与罪量的三位一体的体系。[11] 还有一种观点认为，重构我国的犯罪构成理论首先要真正坚持犯罪构成理论作为犯罪成立条件的核心思想，还要注意协调刑法功能，使刑法最佳地发挥保护社会和保障人权的双重功能。因此从宏观上来看，犯罪构成理论应当包括两大要件，一是事实要件，二是违法性要件。[12]42
路径之二是依托英美法系犯罪构成理论的间接创新模式。有代表性的观点认为，以英美法系犯罪构成模式为基础，结合中国传统犯罪构成体系的合理要素，立足于经验与理性的融合与沟通，重构后的中国犯罪构成体系可由犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次构成。[13]63
路径之三是依托大陆法系犯罪构成理论的间接创新模式。比较有代表性的是在借鉴大陆法系三要件理论的基础上，以罪状为中心展开犯罪构成理论，认为犯罪是该当法定罪状、违法、有责（有罪过）的行为，以罪状论、违法论和罪责论（主观罪过）来进行依法定罪。[14]21
路径之四是试图在吸收大陆法系和英美法系犯罪构成理论优势的基础上的间接创新模式。比较有代表性的主张是，保留传统犯罪构成理论中的犯罪主观方面和犯罪客观方面，将之改成为行为的主观方面和行为的客观方面，以此作为犯罪构成体系中的第一层次要件，即事实要件；将形式的违法性作为第二层次的违法性评价，并将正当防卫等置于其中，成为违法阻却事由或合法辩护事由；将传统犯罪构成理论中的犯罪主体要件构建为责任领域，以此作为第三层次的有责性评价，未成年、精神错乱等阻却责任事由或合法辩护理由放在此。[15]37—38
（二）简要的评价
审视我国关于犯罪构成理论构建的若干理论，无论哪种模式，都是建立在大陆法系或者英美法系的犯罪构成理论优于我国传统犯罪构成理论的基础之上。如有学者认为我国的犯罪构成理论完全没有存在的正当性和合理性，必须要改而且要很大程度的改。[16]94 即便是维持并完善我国传统犯罪构成理论的学者，也在总体上倾向于认为大陆法系法律模式更有利于认定犯罪。[17]550
对于大陆法系或者英美法系与我国传统的犯罪构成理论相比较，笔者是赞同的，但是贸然进行优劣比较的方式值得研究。如果要进行犯罪构成理论体系的比较，首先要明确的就是犯罪构成理论体系是什么，犯罪构成理论体系的功能是什么，在此基础上，确定该理论应有的构成要素，最后才是理论体系的构建，即使是在构建犯罪构成理论体系的材料是相同或者基本相同的情况下，也未必只能有一种理论体系出现，相同的建造材料构筑成不同的建筑是正常的。问题在于，这种不同是何种性质的，是建筑材料的不同，还是建筑的方式不同？如果是建筑材料的不同，其比较研究首先就应当是对犯罪成立的理论体系之成立要素的研究，以确定比较的基础；如果建筑材料是相同或者基本相同的，那么为什么相同或者基本相同的建筑材料，却构建了不同的理论大厦？对于犯罪构成的理论大厦，研究者赋予该理论何种功能与价值，对于实现其功能与价值来说，不同的理论体系是否具有不同的价值实现程度的区别？只有对这样的问题有了确定的结论，不同理论体系的比较才是有价值的，对不同的理论体系才可以做出价值评判。因此，本文就是在分析不同理论体系在构成要素上的关系的基础上，确定犯罪构成理论体系的价值前提，在此基础上，提出构建犯罪构成理论体系的基本思路。
二、三大法系犯罪构成理论的差异与暗合
仔细地审视现有的三大法系犯罪构成理论，其间差异立现，不仅理论体系的基本思路不同，就是其使用的概念术语也是具有相当大的差异的。但是如果认真分析不同的理论体系的构建就会发现，虽然不同的理论体系使用的概念术语不同，但就其不同的术语所指称的内容来看，三大法系的犯罪构成理论又具有共通性的因素，此乃理论比较的基础。
（一）差异：体系性构建思路的不同
（1）体系的差异。尽管三大法系犯罪构成理论都具有共通性的犯罪构成的一般性因素，但是相同的体系构筑材料却构筑了截然不同的犯罪构成理论。③ 一是以德日为代表的大陆法系犯罪构成理论，这一理论由构成要件符合性、违法性与有责性构成，在认定具体行为是否成立犯罪时，采取依次递进、层层过滤的逻辑结构，有学者称之为递进式的逻辑结构。二是英美法系由犯罪本体要件和责任充足要件构成的双层次犯罪构成理论，本体要件包括犯罪行为和犯罪意图，责任充足要件即合法辩护事由。犯罪本体要件是刑事责任的基础，具备犯罪本体要件时，若无合法辩护理由，即可成立犯罪。责任充足要件是在具备犯罪本体要件的基础上，进一步说明行为人在具备何种条件的情况下可以不负刑事责任。[18]53—55 三是我国耦合式[17]549 的犯罪构成理论，即由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件四大要件构成。行为符合犯罪构成即成立犯罪，否则就没有犯罪的存在。四个构成要件之间存在相互依存关系，即任何一个构成要件的存在，都是假定其他要件存在的前提下才存在的，如果其中的任何一个要件不存在，其他要件也就失去了存在的基础。
（2）体系性思路的差异。如前述，同样的材料为什么构筑了不同的体系，其原因就在于不同体系的构建思路不同：我国的犯罪构成理论是将行为的不同部分划分为各个构成要件，即首先是将犯罪行为作为一个整体，再循着犯罪行为的各个方面应具备什么条件时才可以评价为犯罪的思路，把行为分解为不同的部分进行研究。在这种情况下，犯罪构成的四大要件之间具有密切的互相依存性，因此中国的犯罪构成是综合的、一次性评价的犯罪构成。而大陆法系则不然，其是将行为整体的不同意义划分为不同的构成要件，即首先框定某类行为的外部特征，再进一步从行为的社会法律意义上对行为进行限定，最后从刑法的功利与公正的角度考虑对行为人的责任要求，从而形成构成要件符合性、违法性和有责性逐次递进的犯罪构成理论。因此，各个犯罪成立要件具有相对独立性，并且因为是将行为整体的不同意义划分为不同要件，所以要分别经过三个犯罪成立要件的层层审查。在英美法系，则是以积极要件和消极要件相结合的方式构建犯罪构成理论。积极要件是从正面指出犯罪的成立应该具备的基本条件，而消极要件则从反面指出具备什么条件可以不成立犯罪，明显的带有其形成过程中所具有的诉讼性质的特点。[19]440—457
（二）暗合：三大法系犯罪构成理论的一般性要素之对应
犯罪构成的一般性要素，是指一个具体的行为事实要成立犯罪，应该具备哪几个方面的条件。之所以是一般性，因为无论以何种形式来构建犯罪构成理论，这些要件都是成立犯罪所必不可少的，而且在不同的国家，这样一些要素在犯罪构成中存在都具有共识性。具体包括行为及说明行为的诸要素，主观罪过心理，保护客体以及主体。[19]440—457 以上各种要素是构筑任何犯罪构成理论都必须的建筑材料。正是因为存在着犯罪构成的一般性要素，才使得三大法系犯罪构成理论中存在着相互对应的部分，也就是暗合之处。但是，必须明确的是，由于这些要素所隶属的犯罪成立要件在犯罪构成理论中的地位不同，这种对应性只是相对而言的。下面笔者以德日为代表的大陆法系犯罪构成理论通说，和我国四要件的通说犯罪构成理论为参照系简要进行比较，以说明三大法系犯罪构成理论存在着共通性的因素。
（1）构成要件该当性中的一般性要素。依照大陆法系德日模式的犯罪构成理论通说，构成要件该当性中的构成要件要素包括行为、行为的主体、行为的客体和行为的状况与条件。[20]82—87 其中，行为是构成要件要素的核心，是心素与体素的结合，即行为是在一定意识支配下并表现于身体的动静。对于行为可以从主观与客观的统一来把握。行为的客观面的要素首先是一定的身体动静，可以分为作为与不作为，其次是结果。行为的主观面的要素有构成要件的故意与过失，目的犯中的目的等。行为的主体就是实施行为的人，即行为人，其重在考察客观上是否具有实现该构成要件的资格与能力，但不包括对行为人的责任能力评价问题。行为人原则上限于自然人，但目前大陆法系国家已经在一定范围内承认法人可以成为行为的主体。同时行为主体还包括特定身份的内容。行为的客体是指行为所侵害或攻击的对象。行为的状况与条件是指构成要件要求行为在一定的状况下实施，就是指刑法规定的行为时的特定情形。
通过上述的分析可以看出，大陆法系犯罪构成理论中的构成要件要素在我国的犯罪构成理论中都可以找到对应的部分。其中，行为与行为的状况，基本可以对应我国犯罪构成理论中的客观要件；行为主体中的自然人、法人与身份基本可以对应我国犯罪构成理论中的主体要件，但是我国刑法中主体的责任能力问题则为大陆法系中的有责性所包括；行为的客体则相当于我国刑法理论中的犯罪对象；至于构成要件的故意与过失在我国则属于主观要件的内容（当然我国犯罪构成中的故意与过失不限于德日体系构成要件中的故意与过失的内容）。
（2）违法性中的一般性要素。在大陆法系，违法性可分为形式违法性与实质违法性。形式违法性的判断主要通过构成要件该当性来获得，实质违法性的判断实际上是对违法性阻却事由的判断。同大陆法系不同的是，在我国违法性不是犯罪成立的独立条件，但是违法性在我国的犯罪构成理论中依然存在。我国是将形式违法性和实质违法性融合到了一起，并将违法性寓于犯罪的四个成立条件之中，通过整个的犯罪构成来体现。也就是说，行为具备了犯罪构成的全部条件时就可以做出违法性的判断。
（3）有责性中的一般性要素。在大陆法系，有责性的要素包括责任能力、责任的故意与过失和期待可能性。责任能力是行为人了解、控制自己行为并足以使行为人对自己实施的行为承担刑罚制裁的能力。在大陆法系的刑法理论中，它包括年龄和精神状态两个方面。责任的故意与过失是指行为人承担刑事责任所必须具备的意思状态，或者说是违法者的心理事实状态。期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难。
大陆法系国家犯罪构成理论中的责任能力要素，与中国犯罪构成理论中犯罪主体要件下的刑事责任年龄与刑事责任能力内容可以对应；责任的故意与过失可归于我国犯罪主观要件的罪过因素之中；期待可能性在中国刑法理论中则找不到完整的适当对应部分，但是同违法性一样，期待可能性可以在我国犯罪构成理论中的主体要件和主观要件中找到影子。
三、犯罪构成理论构建的价值前提
对于三大法系犯罪构成理论差异与暗合的探讨，可以使我们清楚地认识到：尽管所构建的犯罪构成理论体系是不同的，但构建体系所使用的确是相同或者大体相同的体系建筑材料。那么用相同或者基本相同的材料，却构建了完全不同的理论大厦，对此应当如何评价？笔者认为，由于在事实方面没有原则的区别，其判断的标准就应当在价值层面寻找。如果结论没有区别，不同的犯罪构成理论体系的存在就是习惯问题，那么无价值优劣区别的不同的理论体系，依据习惯予以保存就是完全合理的。问题在于，犯罪构成理论体系的司法运用是没有价值追求的吗？笔者认为，结论是否定的。因为刑法的运行直接关系到社会的安宁、国民的安全、被害人的利益保护、被告人利益的保障等重大问题，作为解释理论的犯罪构成理论体系，其理论体系的构建，就至少应当遵循以下两个价值前提：法的实务操作性，法的实质安全性。