2018关于犯罪数额认定中若干实践问题的理论思考

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　　 罪量要素是我国犯罪构成的要件之一，数额则是我国刑法规定的最为常见的罪量要素。① 如何将刑法条文中的罪量要素包括犯罪数额的规定具体运用到办案实践中，以做到准确定罪和量刑，是刑事法官经常要面对的焦点和难点问题之一。笔者结合一些具体案例，就犯罪数额认定中的若干实践问题作些理论探讨。
一、关于犯罪数额与犯罪数量
［案例1］被告人王某在担任某市文物局某管理处文保部主任期间，利用职务之便，采取涂改文物档案，以文物残件、部件、附件代替库藏文物等方法，多次盗取馆藏文物，共窃得馆藏文物20件。其中，一级文物5件，二级文物3件，三级文物4件，一般文物8件。共卖出文物15件，其中一级文物4件，二级文物2件，三级文物4件，一般文物8件，从中获得赃款人民币50余万元，美元7.2万元。案发后，追回一级文物2件；追缴赃款合计人民币45万元，美元2.5万元。
本案中，被告人王某的行为无疑构成贪污罪，根据《刑法》第383条的规定，应以贪污数额为依据来决定量刑，但本案的犯罪对象为文物，其价值无法进行评估，贪污数额的认定遂成为办案的难点。
一种意见认为，贪污数额直接影响到对王某的量刑幅度，原则上应尽可能进行评估。首先，可以对案件中的一般文物进行价格鉴定。其次，可采取邀请有关文物鉴定专家座谈会论证的形式，确定案件中的三级以上的文物基本价值（如参照佳士得香港拍卖公司的拍卖价格等多方面因素）。第三，王某卖出文物所得赃款可作为对其量刑的数额参考。
另一种意见认为，《中华人民共和国文物法》明确指出，馆藏文物的所有权属国家所有，严禁买卖、馈赠与出租。馆藏文物具有极高的历史、艺术、科学价值，无法用具体价格与货币数额来体现。王某贪污文物20件，犯罪数量巨大，非法所得数额折合人民币上百万元，王某的贪污数额毫无疑问应在10万元以上。因此，本案已经具备以贪污罪对王某量刑的必要数额条件，量刑的关键环节在于认定其行为是否属于贪污情节特别严重；贪污数额能够认定但难以精确认定，不影响对王某的量刑。
关于犯罪数额的概念，我国刑事立法和司法解释并未给予明确的界定，有学者经归纳整理，认为我国刑法论著中对犯罪数额的界定主要有八种观点，八种争论观点的主要分歧之一就在于数额与数量如何区别。② 关于犯罪数额与犯罪数量的关系，主要是两种观点。
一种观点认为，从语义上分析，根据《现代汉语词典》的解释，“数额”即一定的数目，数目是通过单位表现出来的事物的多少，而“数量”是指事物的多少。可以看出，在语词的本义上，数额与数量并无太大差别。我国现行刑法将数额与数量作为两个不同的概念使用，与其本来语义不同。数额与数量的严格区分并无任何理论和实践意义，因为二者无非都表明财物或物品的价值或数量，并且“数额犯”在我国刑法学中已约定俗成，没必要作无谓区分，再增加一个所谓“数量犯”的概念。③
另一种观点认为，针对不同犯罪对象，区别使用数额或者数量的概念，是现行刑法与1979年刑法的主要不同之一。④ 刑法分则中规定的数额，都是以人民币为计量单位的某种物品的经济价值量。刑法分则中规定的数量，是以货币以外的计量单位为表现形式的某种物品的量，主要分为三种：一是以重量表示的数量，如毒品犯罪中规定的鸦片、海洛因、甲基苯丙氨的克数。二是以数目表示的数量，如毒品原植物的株数、发票的张数和本数。三是以体积表示的数量，如盗窃林木在实际中通常以立方米为单位计算林木的数量。刑法规定数额的条文中，主要以某种物品的经济价值量来反映犯罪行为的社会危害性。但在刑法规定有数量的条文中，某种物品的经济价值量，有时并不能完整全面地反映犯罪行为的社会危害性及程度，其背后包含的社会文化价值或环境价值比表面上的经济价值更重要。在刑法上区别数额与数量的概念，显然是刑事立法进步的一个表现。它使刑法评价涉及数额及数量的犯罪的社会危害性有了两条标准。⑤
笔者以为，前述两种观点均有一定道理。从理论上讲，将犯罪数量涵盖到犯罪数额的概念中一并加以研究，可以一体地揭示数额及数量在犯罪构成中的地位和作用以及在定罪量刑中的意义。但从服务司法实践的角度讲，第二种观点具有刑法立法上的依据和操作意义上更强的指导价值。司法实践中，我们需要注意的是两个方面。
一是根据刑法条文的规定，区别认定犯罪数额和犯罪数量，不要将二者混同。我国刑法关于犯罪数额的规定比较复杂，不同罪名所涉犯罪数额的具体情形不同，要结合刑法条文规定和犯罪构成，全面、准确地认定犯罪数额。例如，根据刑法第205条的规定，虚开增值税专用发票犯罪判处死刑的案件，必须查清虚开的金额和税额、骗取国家税款的数额和给国家利益造成损失的数额。虚开的金额和税额包括接受他人虚开和为自己虚开的金额和税额两项；骗取国家税款的数额是指受票单位接受虚开的发票后用于抵扣国家税款的数额；给国家利益造成损失的数额是指骗取国家税款的数额扣除受票单位被追回的税款数额和涉案个人或单位实缴的税款数额后的犯罪数额。
二是要辩证处理犯罪数额与犯罪数量的关系，在犯罪数额无法认定时，可以结合犯罪数量来推断犯罪数额的多少，在犯罪数量确定的情况下，可结合犯罪数额来进一步考量行为的主观恶性及社会危害性。司法实践表明，犯罪数额与犯罪数量并非相互对立或者截然分离，一般情况下，犯罪数额的大小与犯罪数量的多少成正比例关系。比如受贿者收受手表10块折合人民币9万余元、人民币10捆计10万元，毒贩参与贩卖海洛因500余克，非法所得人民币5000元。办案中，在犯罪数额与犯罪数量间杂的情况下，应予以综合考量。当然，定罪量刑最终是以数额还是数量为准，要严格遵守刑法条文的规定。前述案例中，王某贪污文物的数量是确定的，遇到的难题是因珍贵文物无法估价导致其贪污数额难以精确认定，而根据刑法条文的规定，贪污罪的定罪量刑基本依据不是犯罪数量而是犯罪数额。财物包括文物肯定有价值，其价值一般能够通过价额的方式得以体现，但我们不能否认，确有财物比如馆藏文物作为不可再生的文化遗产，无法以货币形式计量价值，其价值难以通过价额的方式体现出来，这正是由人世万物的复杂性所决定的。但王某贪污的珍贵文物并非1件、2件而是20件，从该犯罪数量结合犯罪对象的特殊性，我们完全可以推定王某的贪污数额在10万元以上。因此，前述第二种意见更为合理。
二、关于犯罪数额与主观罪过
［案例2］被告人田某在新马制衣有限公司做保安期间，于2007年5月12日0时50分许，进入该公司行政楼一办公室，盗得公司电脑主机1台，价值3860元，内装有服装绘图软件系统：U盘一个（插在电脑主机上，内装该服装绘图软件系统许可文件及密码器）。据证实，该软件系统具有唯一性、不可复制性。经鉴定，该软件价值26720元。
案件办理过程中，对于是否应将电脑主机内安装的服装绘图软件系统的价值计入盗窃数额存在两种意见。
一种意见认为，不应计入盗窃数额。理由是，对于主机内安装的软件系统，依被告人的职业和知识水平，其事先并不知晓。被告人一直供述只看到主机上插有一支U盘，并不知道有特殊软件。故田某并不具有盗窃、控制软件的意图，客观上窃得价值巨大的软件系统，属于犯罪对象认识错误，田某只应对其主观罪过范围内的犯罪行为承担刑事责任。所以，其盗窃数额应为3860元。
另一种意见认为，应计入盗窃数额。理由是，田某主观上对盗窃电脑内装软件具有概括、间接故意，而该软件具有一定的价值，其盗取后完全可以销赃以获得对价。在电脑知识普及的今天，结合田某的年龄，他应当知道被盗电脑里安装有软件系统，起码安装的windows操作软件系统就是有价值的，所以田某对电脑硬件价值外还有附加软件价值是有认识的，只不过他对软件的种类及其价值数额是一种概括认识。田某盗窃的直接指向是电脑，而对电脑内的软件持一种放任的态度，故对盗取电脑硬件是直接故意，对盗取电脑内的软件构成间接故意。所以，田某的盗窃数额为30580元。
“无罪过即无责任”。根据我国《刑法》第16条的规定，不具有罪过的行为所造成的客观损害，如同自然灾害、自然事故所造成的损害一样，不具有刑法意义。因此，具有主观罪过（即犯罪故意或者过失）是犯罪数额认定的基础。实践中的难题在于如何判定行为人有无主观罪过，区分概括故意与对象认识错误便是其中难题之一。在前述案例中，第一种意见认为，田某对于盗窃电脑内装软件没有犯罪故意，属于犯罪对象认识错误；第二种意见认为，田某对于盗窃电脑内装软件具有概括的、间接的犯罪故意。由此，导致对田某犯罪数额认定的明显分歧。
所谓概括故意，是一种不确定的犯罪故意，是行为人对行为结果具有认识，但对结果的具体范围及其性质没有确定认识的一种心理态度。所谓对象认识错误，是事实认识错误的一种，是行为人对犯罪对象的认识与实际情况不一致，从而影响犯罪故意的成立或者具体内容的心理事实，可分为影响犯罪故意成立的对象认识错误和影响犯罪故意具体内容的对象认识错误。一般情况下，对象认识错误不影响犯罪故意的成立，只影响犯罪故意的具体内容，比如盗窃白糖却误盗了面粉，深夜入户抢劫某甲却误抢了某乙。个别情况下，对象认识错误会影响犯罪故意的成立，从而影响定罪，在盗窃犯罪数额的认定中就经常遇到此种情况。
我们要重点把握的，就是概括故意与影响犯罪故意成立的对象认识错误的界限。两者区别的关键，在于行为人对犯罪对象有无认识，前者是具有认识但属于不确定的认识，后者是不可能认识且根本没有认识。进一步讲，有无认识的判断标准又是什么呢？笔者以为，应该以社会普通人的认识能力为基础，结合犯罪人的个人认识能力，来判断具体案件中行为人对犯罪对象有无认识（当然，任何判断标准都是由人来把握的，即使是相同的判断标准，不同的人仍然会得出不同结论）。那么，前述案例属于概括故意还是对象认识错误，关键就在于确定田某对于电脑主机内安装的服装绘图软件系统有无认识。
笔者以为，即使在电脑知识广为普及的今天，如果去实施盗窃，社会普通人会认识到电脑中装有软件也不大可能事先认识到装有价值非常高的服装绘图软件，被告人田某作为一介保安而非接触服装设计的人员，也不可能认识到这一点。既然对电脑主机内安装的服装绘图软件系统并无认识，那么，田某在盗窃电脑主机时窃得该软件系统便属于对象认识错误，而不属于概括故意。盗窃案件中，不能因行为人具有盗窃故意，就认定为概括故意，在犯罪数额的认定上“偷多少算多少”。对象认识错误在盗窃案中是客观存在的，以前媒体广泛关注的“盗窃天价葡萄案”、⑥ “盗窃天价豆角案”都是适例，涉案的犯罪数额均未认定为“天价”。假设本案的软件系统价值100万元，难道田某的犯罪数额要认定为“天价”？因此，前述第一种意见更为合理。至于第二种意见中所提田某盗取后可以销赃以获得对价，笔者以为，毕竟田某并未如此行事，罪过不仅应与行为“同在”，罪过的认定也不能假设，故该理由也不能成立。
三、关于犯罪指向数额与犯罪实际数额
［案例3］2006年1月20日，被告人刘某与云某商定用10万元购买45万元假币。之后，刘某带着10万元真币赶到郑州，见到了云某介绍的老板“二哥”。刘某给“二哥”10万元后，接过“二哥”的一只箱子，说是内装45万元假币。刘某未及仔细查看，云某即催促赶快离开。因怕被发现，刘某匆忙离去。打开箱子后，刘某发现，45捆假币中每捆只有上下两张是假币，中间的全是白纸。为此，刘某报案。经鉴定，刘某提的箱子里的假币面值均为50元，共有94张计4700元，其余的皆为白纸。
案件办理过程中，对于刘某购买假币的犯罪数额的认定，存在不同意见。
一种意见认为，刘某购买假币的犯罪数额应为4700元。理由是：其一，《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》指出，“假币犯罪的认定中，尚未制造出成品，无法计算伪造、销售假币面额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额。”刘某买到的假币中，绝大部分不但不是半成品，而且全是白纸。所以，除4700元有面额的可以认定为犯罪数额外，其余的白纸不应计算在内。其二，刘某购买的假币没有流入社会，未造成实际损害后果，因此，应以4700元为依据按照“数额较大”对刘某定罪量刑。
另一种意见认为，刘某购买假币的犯罪数额应为45万元。理由是：其一，假币犯罪是一种严重破坏金融管理秩序的犯罪，历来是我国刑法打击的重点。刘某购买假币被骗只是意志以外的原因，其主观上是以购买45万元假币为目的的。其二，《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》虽然有前述内容，但此内容后还紧接一句话，即“依据犯罪情节决定刑罚”。情节的把握首先应衡量行为人的主观恶性和犯罪手段，刘某购买假币野心大、成本投入多，主客观情节严重。因此，应以45万元为依据按照“数额特别巨大”对刘某定罪量刑。
我国刑法关于犯罪数额的规定比较复杂，犯罪数额在不同刑法条文中的具体内涵不同。刑法理论界在刑法规定的基础上，对犯罪数额根据不同标准进行了各种不同的分类，分类方法纷繁复杂，毋庸赘述。笔者以为，从犯罪人的角度。犯罪数额可以分为犯罪指向数额和犯罪实际数额。前者是指行为人实施犯罪时主观指向的犯罪数额，比如，保险诈骗中虚报的损失数额、合同诈骗中的标的数额、受贿中意图收取对方财物的数额等。后者是指行为人通过实施犯罪客观涉及的犯罪数额。比如，各类诈骗犯罪中实际骗取的财物数额、各类渎职犯罪所造成的损失数额、受贿中实际索取和收受的财物数额等。
可见，犯罪指向数额主要表征行为人的主观恶性或者说人身危险性，犯罪实际数额主要表征行为的客观危害或者说社会危害性。一般认为，犯罪的本质是主观恶性和客观危害的统一，客观危害较之主观恶性处于更为核心的地位。台湾学者林山田曾言：“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。”⑦ 客观危害是法益受到侵害的具体体现，客观危害没有实际发生，主观恶性的刑法意义将大为削减。坚持从客观到主观认定犯罪，是人类经过长期实践才形成的科学经验，也是司法机关办案实践具体样态的基本反映。因此，犯罪实际数额才是定罪量刑的基本依据。
故意犯罪中，犯罪指向数额表现行为人的主观动机和目的，如果得到实现，就会成为犯罪实际数额。因此，在有些情况下，犯罪指向数额与犯罪实际数额是重合的，比如行为人意图收受的贿赂数额与从行贿人处取得的贿赂数额一样，行为人计划诈骗的财物数额与实际骗取的财物数额一致等。由于现实情况的复杂性，在很多案件中，犯罪指向数额与犯罪实际数额并不一致，比如合同诈骗案中合同标的数额为200万元，行为人骗得50万元的货物后即案发，受贿案中双方约定“好处费”100万元，但受贿方只收到行贿方5万元等。前述案件中，被告人刘某意图购买假币45万元，由于意志以外原因只购得4700元，其犯罪指向数额为45万元，犯罪实际数额为4700元，也属于犯罪指向数额与犯罪实际数额不一致的情况。
在犯罪指向数额与犯罪实际数额不一致的情况下，无疑应该以犯罪实际数额作为定罪量刑的基本数额依据。当然，在未完成的犯罪形态中，由于犯罪实际数额不存在或不完整，犯罪指向数额具有更重要的定罪量刑意义。最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额……盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“在具体认定金融诈骗犯罪数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。”上述司法解释和司法解释性文件对认定盗窃数额、金融诈骗数额的规定精神，无疑可以作为认定购买假币犯罪数额的参照依据。
值得注意的是，如果犯罪指向数额针对“数额特别巨大”的犯罪对象，而犯罪实际数额因被告人意志以外的原因只达到“数额较大”，是否可以认定被告人属于犯罪未遂？比如前述刘某购买假币案，实施的是意图购买45万元假币的行为，实际却购得4700元假币，能否认定刘某属于部分既遂、部分未遂或者属于全案未遂呢？笔者认为，根据我国《刑法》第23条的规定，犯罪未遂是针对犯罪行为的整体而不是对犯罪行为的某些局部进行评价的概念。对于一个犯罪行为而言，只能是既遂或者未遂一种形态，而不可能是既遂和未遂两种形态并存。因此，将一个犯罪行为区分“部分未遂”、“部分既遂”的说法是不准确的，刘某购买假币4700元，已经达到最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的定罪标准，属于犯罪既遂。另外，司法实践中，对经济犯罪、财产犯罪的未遂尤其是不能犯未遂的处理，一贯秉持谦抑、慎重的处罚原则，前述《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定都体现了这一点。那么，对于一个犯罪行为中未能实现的部分，当然亦应适用谦抑、慎重的处罚原则。因此，刘某未能购买到手的44.53万元，可不必计入犯罪数额。关于犯罪数额与犯罪未遂的认定问题，笔者将在本文第五部分做详细分析。
综上，前述刘某购买假币案中的第一种意见，符合主客观相一致原则的要求，符合有关刑法司法解释和司法解释性文件的精神，其结论更为合理。
四、关于犯罪损失数额的时间界限
［案例4］1998年3月至1999年2月，被告人颜某在担任农业银行某市分行营业部主任期间，不按规定进行贷款审批，违反《商业银行法》的有关规定，在借款人及保证人的资信情况、偿还能力不明的情况下，擅自向某省泰康集团、某市投资咨询有限公司等三家单位违法发放贷款5笔共计3800余万元。案发时，三家单位归还1200余万元，起诉时检察机关追缴现金及财物价值计人民币2250余万元，余款340余万元经变通转为正常贷款，至人民法院审判时不能追回。
本案中，颜某的行为是否构成违法发放贷款罪以及如何量刑，关键是违法发放贷款罪客观方面要件“造成重大损失”、“造成特别重大损失”如何认定。对此，存在不同意见。
一种意见认为，“损失”应是以单位破产、资不抵债或据查根本无资产可供还债及自然人死亡或丧失清偿能力为标准。本案中，除了司法机关追回的资金外，其他已转为以某省泰康集团等单位自有资产作抵押的正常贷款，且被农业银行某市分行所接受和认可，某省泰康集团等单位至今尚未破产或解散，处于正常经营之中。故颜某虽然有违法发放贷款的行为，但尚未造成损失，缺少犯罪构成的客观要件，因而不构成犯罪。
另一种意见认为，“损失”认定应以侦查机关立案时为时间界限，犯罪造成的损失与事后追缴不能混为一谈。本案中，人民法院应以公安机关立案时尚未追回的贷款数额作为定罪量刑的依据，因此颜某违法发放贷款造成的损失应为2500余万元，属于“造成特别重大损失”的情形，依法应在5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金”幅度内量刑。
第三种意见认为，“损失”认定应以人民法院一审审判时作为时间界限，坚持实事求是的原则，对于一审审判前依法追回的财物不应认定为损失。因此，颜某违法发放贷款造成的损失为340余万元，属于“造成重大损失”的情形，应在“5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金”的幅度内量刑。
“犯罪损失数额”，是指犯罪人的犯罪行为作用或影响于公私财物后所造成的损失或毁灭的数量。“犯罪损失数额”的大小，反映出犯罪行为的规模及其社会危害性的程度。因此，我国刑法根据社会生活的具体状况，将某些经济犯罪、财产犯罪、职务犯罪等规定为结果犯，并以造成较大损失、造成重大损失、造成特别重大损失等类似规定作为定罪量刑的依据。如《刑法》第186条第2款违法发放贷款罪规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金”。
在以“损失”为构成要件的各类犯罪中，“犯罪损失数额”如何认定，关系到行为人的罪与非罪以及刑罚的轻重。而任何犯罪从作案、发案、破案直到审理终结，都可能存在着一定的时间跨度，有时甚至是很长的一段期间。因此，从作案、案发、侦破、起诉直至审判阶段，“犯罪损失数额”可能由于追缴、退赔等因素随着案件的侦办、审理过程而发生变化。此种情况下，应否和如何确定“犯罪损失数额”作为定罪量刑标准的时间界限，在司法实践中具有重要意义。人民法院在审理案件时，存在以立案时、侦查终结时、起诉时、一审宣判时等为时间界限的各种不同看法和做法。前述案件即是适例。