2018紧急行为中的刑、民关系——以日本法为例

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　　关键词: 紧急行为/刑民关系/违法性阻却/日本法
内容提要: 日本刑法和民法规定了正当防卫和紧急避险两种紧急行为，但刑法和民法的规定并不完全一致。应当以法秩序的统一性为前提解释刑法与民法有关紧急行为的规定。此外，虽然日本刑法与民法未有自救行为的规定，但自救行为如合乎一定的条件，也可以作为超法规的违法性阻却事由。
刑法与民法的关系中有许多有价值的研究课题，紧急行为中的刑、民关系即是其中之一。本文主要以日本法上的规定为例进行分析。
一、日本刑法和民法有关紧急行为的规定
日本刑法中的紧急行为，主要规定在刑法第36条和第37条中。第36条规定的是正当防卫，该条第1款规定：对于紧迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，不得已实施的行为，不处罚；第2款规定，超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。第37条规定的是紧急避险，该条第1款规定：为了避免对自己或者他人生命、身体、自由以及财产上的现实危险，不得已而实施的场合，在其所造成的损害没有超过意图避免的损害的程度的场合，不处罚。但是，超过该种程度的行为，根据情节，可以减轻或者免除处罚；第2款规定对于业务上负有特别义务的人，不适用紧急避险。
日本民法中紧急行为的规定，主要见诸该法第720条。该条第1款规定：针对他人的不法行为，为了防卫自己或者第三人的权利，不得已而实施加害行为的人，不承担损害赔偿的责任。但是，被害人可以对实施不法行为的人请求损害赔偿。第2款规定：前款准用于为避免由于他人的物而引起的紧迫危险而损坏该物的场合。第1款被认为是正当防卫的规定，第2款被认为紧急避险的规定。
日本民法的上述规定，实际上是以危险来自于人的不法行为还是物区分正当防卫和紧急避险：危险来自于人的，成立正当防卫；危险来自于物的，成立紧急避险。如果危险来自于人的合法行为，在民法上既不是紧急避险，也不是正当防卫。但在日本刑法上，危险来自于他人的合法行为，则有成立紧急避险的可能性。这是日本刑法和民法关于紧急行为规定的区别之一。区别之二是，日本民法中的正当防卫可以针对不法侵害人，也可以针对第三者，而刑法中的正当防卫只能针对加害人本人。但在刑法上，如果紧急行为针对的是第三人，只能成立紧急避险。区别之三是，日本民法中的紧急避险范围比较窄，只有当危险来自于物并且当行为人损坏了该物的时候，才有成立紧急避险的余地。①
上述区别是直接根据法律规定得出的结论，仅仅是表面化的分析。紧急行为在日本刑事立法和民事立法上的不同，更深层次的是涉及到法秩序的协调性。某一行为如果在民法（或刑法）上是正当的紧急行为，而在刑法（或民法）上却是不法行为，法秩序的统一性就会遭到破坏，并会丧失其作为行为规范的机能。因此在解释论上如何调和立法上表面化的冲突，就成为法律学者研究的重要课题。为此须首先阐释刑法和民法关系的基本解释原理，并据此分析紧急行为在民法和刑法中的关系。②
二、违法一元论和违法的相对性
在日本刑、民关系的基本解释原理上，有违法一元论和违法多元论的对立。违法一元论也称违法统一论，认为某一行为在一个法领域被禁止，则不能在其他法领域被允许。推而言之，在民法上被正当化的合法行为，在刑法上也应被正当化，反之亦然。违法多元论则主张，应该允许不同法领域违法的个性差别，在某一法律领域中违法的行为，在另一法律领域可以是合法行为。③ 如有的日本学者就认为，即便在其他法领域中是侵害法益的违法行为，如果是为了保护其他正当利益，也可能阻却违法性④。
事实上，绝对的违法一元论在日本已很少有人主张，多数违法一元论都认为违法的判断虽然在整体上应当是统一的，但由于各个法律领域目的的有所不同，各自对于违法行为在质和量上的要求不同，在某种程度上也承认违法的多元性。这种立场被称为缓和的违法一元论。
同样，违法多元论也认为法秩序应有某种程度的统一，规范之间的冲突要在法秩序目的所必要的范围之内消除，应尽可能避免冲突。各个不同的法领域预定的法律效果如何相互合目的的调整，各种利益相互之间在法律上如何协调保护并尽可能最大化，在违法多元论看来也许更加重要。
现实中缓和的违法一元论和违法多元论在许多具体问题的结论上差别不大。但由于两者在法律解释中所遵循的出发点或依据终归不同，在某些问题上也会有不同的看法。如根据违法多元论，某一行为在民法上阻却违法性，在刑法上则不一定是正当行为；在民法上被禁止的行为，在刑法上也不一定具有可罚性。但是，根据缓和的违法一元论，民法上被允许的构成要件该当行为，在刑法上则必定阻却违法性；在民法上被禁止的构成要件该当行为，由于刑法目的不同于民法，在刑法上不一定可罚。
本文认为，在刑法和民法的关系中必须遵守的解释原理是：对行为违法性的判断应符合“法秩序的统一性”要求。⑤ 即，“应从这些不同的法领域不相互矛盾冲突的角度来解释法律”⑥。根据“法秩序的统一性”要求，刑法和民法虽然性质各异，但是对于社会生活中共同的行为，在合法或违法的价值判断上必须一致，唯其如此，才能发挥法律的规范功能，建立和谐统一的整体法秩序。
毋庸讳言，从法律的具体规定来看可能会出现这样的问题：某一法领域中予以否定制裁的行为，在另一法领域却是行为人必须履行的义务，或者，某一法领域中应予制裁的行为在别的法领域中任何法律效果也没有。比如，以杀人故意向他人开枪，即便子弹没有打中，刑法上也应以故意杀人的未遂犯处罚。但是民法上子弹没有打中就不发生损害赔偿责任，没有任何法律后果。虽然在刑法上故意杀人未遂也可以说是发生了危险结果，基于责任原则以及特殊预防和一般预防的要求，应当承认行为的不法，并对行为人处以刑罚。但是在民法上，由于侵权责任的目的在填补实际的损害，尽管有“危险结果”，但不是民法所要求的“实际损害结果”，故不可能有任何的法律后果。⑦ 由此可见，同一行为在民法和刑法上的法律后果迥然不同。如果说这种情况是由于法律目的不同所致的话，应该可以接受这一见解。问题的关键在于，如何在法秩序统一性的前提下对行为的性质作出合理而协调的评价。⑧
法律作为行为规范，提示的行动基准应具有统一性和无矛盾性，对于紧急行为能否正当化也应以此作为指导原理。具体而言，刑法为了实现保护法益的目的，应对国民明确行动基准，对于不可以实施的行为以及可以实施的行为，刑法与民法的规则应该是一致的⑨。在违法性阻却事由以及法益冲突或者利益纠葛的状态下，应以此作为解决问题的行动基准⑩。如果某一行为在被禁止的同时又被许可，那么，人们是否可以制止该行为，以及对手方是否可以反击，就都处于不明确的状态(11)。如果这样的话，法律不但丧失了作为行为规范的性质，也丧失了作为调整复数参与者利害关系的基准的机能。虽然一般认为民法关于不法行为的规定，以发生损害后公平分担作为其旨趣，行为规范的意义比较稀薄，但提供正确的解决问题的行动基准，是任何法律的重要机能，绝对不能忽视民法作为行为规范的性质。(12)在刑法和民法的关系中适法和违法的界限应具有统一的行动基准，这可以称为“一般的违法性”的观念。
总之，刑法和民法在紧急行为的解释论中应以“法秩序的统一性”作为指导原理，这是本文的理论前提。
三、紧急行为中的四种关系及其评价
日本刑法学者井田良先生认为紧急行为或者违法性阻却事由中，刑法和民法之间可能存在如下四种关系：（1）刑法上阻却违法性，民法上也否定损害赔偿的责任；（2）刑法上虽然阻却违法性，民法上仍然肯定损害赔偿责任；（3）刑法上虽然没有阻却违法性，民法上仍然否定损害赔偿责任；（4）刑法上没有阻却违法性，民法上也肯定损害赔偿责任。(13)
在这四种类型中，（1）和（4）本身没有任何问题。因为刑法上阻却违法的行为，在民法上也可以看作适法行为或正当行为，自然否定损害赔偿。同样，刑法上没有阻却违法的行为，作为不法行为在民法上承担损害赔偿责任也是很自然的结果。（1）和（4）两种行为在刑法和民法上获得了同样的法律评价，在文理上或规范本身上，与法秩序的统一性可以说没有任何不符。但是，（2）和（3）之下，行为的违法评价似乎存在表面上的冲突，其整合性值得研究。
先来探讨（2）中存在的问题。从日本现行法律的规定来看，（2）中的情况即刑法上阻却违法性但民法上肯定损害赔偿责任的虽然很少，但确实存在。根据日本法律的规定，民法上的紧急避险范围极为狭窄，刑法和民法的紧急避难的要件也不同，因此刑法上阻却违法性的紧急避险行为，民法上可能产生损害赔偿请求权。比如，由于自然现象发生危难的时候，行为人实施紧急避难行为，根据日本刑法第37条的规定是合法的。但是由于不符合民法第720条第2款的规定（该条规定紧急避险的来源仅限于物），故作为刑法上的紧急避险行为，仍然发生民法上的损害赔偿责任。(14) 但是，这种情况只限于自然灾害等极其特殊的情况下，并且在民法上也应该认为还是妥当的规定。因为，要求被害者一方承受损害的转嫁，代价应该是可以得到损害赔偿的保证。这是民法上公平原则的基本要求，完全合乎民法的目的。
虽然对于上述情况在刑法上承认紧急避险于法有据，在民法上承认损害赔偿责任也公平合理，但对于这种关系如何在违法性评价上予以解释说明，仍然是值得研究的问题。有一种解释是，该种行为在刑法上属于可罚的违法性阻却事由，即该行为在刑法上违法但不具有可罚的违法性，故民法上依然是违法的。日本刑法学者曾根威彦持这种看法(15)。但是如果这样解释的话，紧急避难行为仍然具有一般的违法性（只不过是欠缺可罚的违法性），因避难行为受害的一方可以对此进行正当防卫。显然这是不妥当的结论。
应该说，这种场合下所承认的民法上的损害赔偿责任，不是以不法行为作为前提，而是无过失责任。(16) 如果这样考虑的话，根据刑法的紧急避难规定阻却违法性的行为，在民法上也是适法的，从而在两个不同的法律领域中维持违法性阻却事由的共同行动基准就成其为可能。如果以这一结论作为前提的话，即便存在上述（2）中的关系，也没有违反法秩序的统一性的要求。
再来看（3）中存在的问题。从日本现行民法和现行刑法关于紧急行为的规定来看，实际上没有（3）中的情况。从理论上说，刑法上没有阻却违法性的行为在民法上却阻却违法性，并否定民法上的损害赔偿责任，有违基本的法律原理。从另一个角度来说，如果民法上法益侵害行为被正当化，损害赔偿被否定，但刑法中仍然是违法的法益侵害行为，并对此可以实施正当防卫的话，也应该说与法秩序的统一性存在极大的不合。(17)
如果对前述的故意杀人未遂进行回应的话，可以说，故意杀人未遂行为在刑法上是违法行为，在民法上也不是适法行为。由于民法的目的在于填补损害，故在没有发生实害的前提下，不发生损害赔偿请求权，仅仅如此而已。
四、紧急行为适用的法律选择及其解释
紧急行为正当化的法律适用选择，是指根据民法（或刑法）被正当化的正当防卫或者紧急避险，能否直接被刑法（或民法）作为正当化的法律依据。就日本法律的规定而言，主要是指在民法中被正当化的行为（如紧急避险），能否直接作为刑法中正当行为的法律依据。
根据日本民法第720条2款之规定，作为危险源的物引起危险的情况下，对于损害该物的法益侵害行为不负损害赔偿责任。依据是，无缘无故遭遇危难的人，理当可以通过损坏该物逃避危难。另一方面，对于物的所有者而言，自己的物导致危险事态的情况下，应负担物遭受损坏的风险。这种观点可以说是立基于正确的法政策考虑。民法上适用这一规定的行为，刑法上也应该看作是适法的行为。但是选择适用民法还是刑法，则值得探讨。也许有人认为，直接根据民法相关规定来判断某一行为在刑法上是否阻却违法性，会产生不协调的感觉，因为毕竟是两个不同的法律领域，法律目的和解释原理也有一些差别。
但是，在“法秩序的统一性”这一前提下考虑刑法上的违法性阻却的时候，法律依据存在于在哪一个法典中不是很重要。德国学说就认为这是理所当然的并将此作为一般的规则，日本刑法学者也认为，民法中的规定可以直接成为刑法中正当行为的根据。
如果民法中的规定不能直接成为刑法中正当行为的法律根据，就必须适用日本刑法第35条“依照法令行为”而被正当化的规定。即，依照民法相关规定被正当化的行为成为刑法中的“依照法令行为”。(18) 这样一来，民法有关正当行为的规定就成了刑法中正当行为的间接法律依据。权衡之下，直接引用民法的相关规定作为刑法正当行为的法律依据似乎更为合理。
在正当行为要件的确立上，刑法与民法是否可以彼此参照解释，也是值得研究的问题。在日本，对于民法中正当行为的要件，一般认为可以比照刑法的规定、参照刑法的解释来确定。毕竟，刑法对于正当行为的规定更加详细，刑法学对于正当行为的解释也更成熟。但是，民法对于正当行为的解释也不能完全从刑法那儿照搬。比如，从日本民法720条第2款的文字（即有关紧急避险的规定）表述来看，不要求法益的均衡性和补充性。(19) 但是日本刑法对于紧急避险的规定，要求法益的均衡性和补充性，这样一来就出现了刑法与民法的冲突。日本学者认为，适用民法第720条第2款处理的案件，刑法上也应作为适法的行为，这是法秩序统一性的要求。但是也认为，尽管物的所有者一方负担一定的风险是妥当的，但避难行为者为了保护轻微的财产法益，侵害重大的财产法益的场合，承认所有者一方有忍受反击的义务还是过分了。虽然民法没有对均衡性和补充性提出明确要求，也不能严格按照刑法的规定来确定，但也不是可以完全放任。(20)。按照本文的理解，日本刑法学者对于民法第720条第2款规定的紧急避险，还是参照刑法的精神作了一些限定，力图在刑法和民法之间寻求折中的解决，以实现法秩序的统一性。况且，当物的所有人有过错的时候，虽然在日本民法上成立紧急避险，但在刑法上成立正当防卫，而正当防卫对法益的均衡性和补充性并无严格的要求（只要具有社会相当性即可），实质上并没有什么差别。
此外日本刑法学者一般认为，某一行为不但在民法上而且在刑法上也阻却违法性的时候，没有必要依照民法学者对民法所作的解释来进行解释。民法的规定不是只有民法学者才能解释，刑法学者也可以按照自身的立场进行解释。(21)
比如，某一行为符合民法第720条第2款的前提下，即便该行为没有满足刑法第37条第1款的要件，刑法上也应当从刑法理论的角度解释为什么该行为阻却违法性。不能民法上该行为阻却违法，在刑法上却找不到该行为阻却违法的理由，或者仅仅以该行为在民法上阻却违法所以在刑法上也阻却违法作为理由。对于民法上成立紧急避险又不符合刑法上紧急避险条件的，刑法理论上可以认为该行为具有一般的违法性，但没有可罚的违法性，即作为可罚的违法性阻却事由处理。