2018论接受性过失

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　　关键词: 接受性过失/可罚性基础/责任前置
内容提要: 接受性过失是指行为人在从事可能会对法益造成危险的活动时，认识或可以认识自己不能对付这种危险而仍从事，以致在自己无行为能力时造成了法益损害，依法应当承担过失责任的情形。其可罚性基础是行为人实施的可能给法益造成危险的活动，前提是行为人在实施该活动时对自己的行为无能力已经认识或可以认识。接受性过失是一种隐蔽的过失形式，也是在时间上提前的责任形式。虽然它不需要在刑法上特别地规定，但作为形式上的说明方式是必要的。
一、问题的提出
在研究接受性过失之前，让我们先看以下两个案例：
被告人王某，男，29岁，某公司货物押运员。被告人张某，男，31岁，某公司驾驶员。王某经常和张某一起执行送货任务。1997年11月4日中午，王某和张某一起到郊区送货。当车行至郊区公路上时，王某见路上前后无人，便请求张某让他开一会儿。张某知道王某没有取得驾驶执照，而且仅粗通驾驶技术，却答应了王某的要求，并鼓励说：“你放心开吧，有我给你看着呢！”王某接过方向盘，启动车辆，以低速行驶。过了一会儿，王某见自己车开得还比较稳，就加大油门以每小时50公里的速度行使。结果车辆驶至一路面较窄的地方与迎面驶来的中型面包车错车时，由于王某的车离中线较近，车速又高，王某一紧张又打错了方向盘，结果两车相撞，造成面包车内乘客两死一伤的严重后果。①
被告人周某，男，原系“蓉建”号客船四等二副。被告人梁某，男，原系“蓉建”号客船五等驾驶。被告人石某，女，原系“蓉建”号客船五等司机。2000年6月22日晨，被告人周某、梁某驾驶“蓉建”号客船从合江县蓉山镇境内的长江河段徐家沱码头出发，上行驶往蓉山镇，由本应负责轮机工作的石某负责售票。该船出发前已载客218名，属严重超载。客船行至流水岩处时河面起大雾，能见度不良，周某仍冒雾继续航行。船至银窝子时，雾越来越大，已不能看见长江河岸，周迷失了方向，急忙叫梁某到驾驶室操舵，自己则到船头观察水势，因指挥操作不当，梁某错开“鸳鸯”车（双螺旋桨左进右退），致使客船翻于江中，船上人员全部落水，造成130人死亡，公私财产遭受重大损失。②
在第一个案例中，在被告人王某的行为是否构成犯罪的问题上，曾有三种不同意见：第一种意见认为，被告人王某在主观上属于过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。第二种意见认为，被告人王某在主观上属于间接故意，其行为构成故意犯罪，应认定为以驾车的危险方法危害公共安全罪。第三种观点认为，王某在行为时没有注意能力，应属于意外事件。③ 最后，判决采纳的是第一种观点。在第二个案例中，周某被判定构成过失犯罪，理由是：周某不具备四等大副资格（驾驶客船需要具有四等大副资格）而受聘驾驶“蓉建”号客船，且冒雨超载航行，迷失方向后指挥操作失误，是造成翻船的主要原因。④ 至于其他两个被告人也构成过失犯罪，只是与本论题无关，不予以讨论。
上述两个案例的共同点在于，被告人王某和周某都不具备他们所从事活动的行为能力，也都造成了严重的结果，都被认为构成过失犯罪。根据行为与责任的同时性原则，行为人在行为时应该具有行为能力。而在上述两个案例中，在导致结果发生的时点，行为人都没有行为能力。虽然法院的判决结果是正确的，但都没有说明为什么行为人在结果发生时没有行为能力还要负过失的责任？解决这个问题，需要引入接受性过失的理论。
二、接受性过失概说
在社会生活中，常常有这样的情形，人们想要从事一些可能会对法益造成危险的活动，虽然由于缺乏人手或者经验或者技术等不能对付这种危险，但仍从事该种活动并最终在自己无行为能力的情况下造成了法益损害。这里，就可能存在一种过失，至于这种过失的称谓，理论上有以下几种：（一）无知犯罪。前苏联刑法学者认为，如果从业人员的注意能力不足以胜任其业务工作的要求，以致发生了危害结果，应负过失的责任。这种过失既不同于疏忽大意的过失，也不同于过于自信的过失，而属于“无知犯罪”。即使“人虽然没有认识到自己的行为具有社会危害性，但他有认识这种危害性的可能性，有义务放弃实施，并有可能认清自己还未具备从事活动的条件，”而他仍冒险从事的，⑤ 仍构成犯罪。（二）接受性过失。德国理论认为，如果行为人实施了一个他缺乏必要的知识和能力的行为，并且在实施行为前认识到他不具有解决他接受的活动所要求的能力，那么，就存在“接受责任”。⑥ （三）推定过失。意大利刑法理论认为，没有特定知识或能力的人进行某种活动的本身，就是违反了可归咎于行为人的预防性规则。这种情况就是人们所说的“推定的过失”。⑦ （四）超越承担过失。林山田教授认为，行为人虽然不具为特定行为所必要之技术与条件，可是竟然承担该特定工作，则行为人此等单纯胆敢承担超越其能力与条件之特定工作之行为，即属违反客观注意义务，而具行为不法，故可成立超越承担过失。（五）过于自信的过失。有学者认为，行为人在从事危险业务之前，根据自己的注意能力，即应当预见自己的业务行为可能发生危害社会的结果，并且应当根据这种大体的预见做出不从事危险业务的选择。如果行为人背此而行，尽管他在从事业务活动过程中已经尽其所能，仍应负过失责任。并认为，依我国的刑法理论，对这种情况，一般可以作为过于自信的过失处理。⑧ （六）过失。有学者认为，行为人明知自己不具备从事某种业务活动所要求的实际能力，坚持冒险从事该种业务活动，表明行为人应该认识或已经认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果，他轻率地决定冒险从事该业务，便已违反特定的注意义务，对造成的结果应该承担过失的责任。⑨
上述各说的目的是为了说明行为人认识到或者应该认识到自己不具有从事某种活动的能力而仍冒险从事，以致发生危害后果时的责任问题。在此，对各说评述如下：（一）无知犯罪说不可取。该说的缺陷是：虽然上述情形中存在行为人由于缺乏相关知识而不能对付其所从事的活动所具有的危险的情况，但也存在由于身体性或者精神性的缺乏而导致结果的不可避免的情况。例如，当汽车驾驶员坐在方向盘前，当他知道自己的反应能力由于健康或者年龄而大大减退或者当他知道自己过分疲劳而仍然驾驶，并因此发生了严重的事故，这种情况就不能说是由于知识的缺乏导致的。（二）推定过失说也不可取。因为，行为人从事某种活动时，当他认识到或者应该认识到自己不能对付该活动中的危险而仍从事的时候，过失就已经存在了，而不是推定后存在的。（三）超越承担过失的用语不精确。超越承担过失和接受性过失含义相同，其差别只是由于学者翻译的不同导致的。但是，该用语不准确，根据该用语，行为人是由于违反了客观的注意义务而承担了超越其能力的过失责任，但在上述所说的情形中，行为人承担的并不是超越其能力的责任。因为，行为人在从事危险活动时，认识或应该认识到自己的能力不足以对付所从事的行为的危险，就应该放弃该行为。放弃该行为的实施并没有超越行为人的能力，并且，在现代刑法中，也不允许让人承担超越其能力的责任。（四）过于自信的过失说不全面。针对上述情形，行为人对自己的行为无能力的认识存在两种心理态度：一是已经认识，二是应该认识。对于前者，属于过于自信的过失，对于后者，应属于疏忽大意的过失。（五）过失说过于空洞。该说实际上是运用抽象的理论回避了需要解决的核心问题：为什么行为人没有行为能力却仍要承担过失的责任？（六）接受性过失的称谓是妥当的。一个人，想要进行某个可能会给法益造成危险的行为，并且已经认识到或可以认识到自己不具有解决他接受的活动中的危险的能力，那么，在结果的不可避免性中，行为人就存在过失。这种过失，不是存在于结果的不可避免性，而是存在于接受活动的实施中，即所谓接受性过失。不过，本文中的接受性过失的含义和德国理论所持的观点是不一样的。德国刑法理论认为，如果行为人没有认识且不能认识到由于自身的过错所造成的危险，仍然符合构成要件，只不过应该免责⑩。而我国的犯罪论中，违法判断和责任判断都是在构成要件内完成的，因此，行为人在主观上的不能认识和没有认识，不是阻却责任的问题，而是不符合犯罪构成，不成立犯罪的问题。综上，接受性过失是指行为人在从事可能会对法益造成危险的活动时，认识或可以认识自己不能对付这种危险而仍从事该活动，以致在自己无行为能力的情况下造成了法益损害，依法应当承担过失责任的情形。
三、接受性过失的成立要件
一直在二战后，古典的过失理论也仍然把过失看成是与故意并存的一种唯一具有比较轻微严重性的罪过形式。(11) 但现在，德国的通说认为，过失并不是故意以外的单纯的责任形式，而是应受处罚的行为的特别类型，无论是不法领域还是责任领域，均有其独立的结构。(12) 德国的主流观点认为，过失是根据双重标准决定的：一方面，首先要斟酌，鉴于在特定的危险状态不欲的法益侵害，客观上要求什么样的行为；另一方面，根据行为人的人格以及能力，要考虑能否要求行为人为此等行为（联邦法院刑事判决31，96（101））(13)。根据这种两级理论，过失的构成要件由不法和责任两部分构成。
在我国理论上，过失的构造虽然也包括不法构成和责任构成两个部分，但其关系不是两级的构造，而是像一枚硬币的两面一样，是不可分离的关系（双面理论）。根据这种理论，不法构成和责任构成必须同时存在才构成过失，如果缺乏其中一个部分，过失就不存在，就像一枚硬币缺少任何一面都不能成为硬币一样。
根据笔者所主张的双面理论和上文的接受性过失的概念，接受性过失的构成分为不法构成和责任构成两个部分。其不法构成包括：行为人从事的活动创设了一个不是通过允许性危险所容忍的危险；并且，由于违反注意义务而使这种危险在行为人无行为能力的状态下实现。责任构成是：达到刑法规定的年龄条件、也不具有刑法第18条前三款规定的情况的行为人，在从事可能会对法益造成危险的活动时，对自己由于知识或者能力等的缺乏而不能对付这种危险的已经认识或可以认识。具体说来，接受性过失的成立要件如下：
（一）行为人从事的活动创设了一个不是通过允许性危险所容忍的危险。在现代社会中，危险是无处不在的。在日常生活中，常常存在允许从事具有危险性活动的情况，黄茂荣教授将这种危险称为“生活上必要的危险”。(14) 对于这些允许性的危险，都会有与之相关的规范，如法律规范和交往规范等。在行为逾越规范之处，危险就不是允许性的了。因此，允许性危险标记着界限，越过这个界限，过失就开始了。在接受性过失中，行为人不具有对付所从事活动的危险的能力，仍然从事该活动，就创设了一个超出允许性危险的危险。对于这种危险的创设，虽然不可能进行过于详细的描述，但仍然可以从以下两个方面进行一定程度的具体化：
1.违反法律规范的情形。在许多生活领域中，立法机关发布了禁止危险的抽象规定，在这些规定中，都有关于从事相关活动的主体的能力和资格的规定。如在交通法规中，有要求从事交通活动的主体必须具备一定的资格和能力的规定。如果行为人（如在上文所举的例子中的没有驾驶执照的王某和没有驾驶资格的周某）违反这些规定，那么，他们的驾驶行为就违反了以避免已出现的结果为目的的法律规范，就创设了一种充分的危险。
2.违反交往规范的情形。在很多生活领域中，也有一些以追求安全为目的的部门规章或技术规则规定有关于主体资格和能力的要求，违反这些规范，也可能创设了一种不被允许的危险。不过，这些规范不具有和法律规范一样的意义。这些规范可能从一开始就是错误的，或者由于技术的发展而变得过时，或者不符合具体案件的情况；另外，当一个行为仅仅轻微地偏离了一个交往规范时，或者当安全以其他方式得到了保障时，这种偏离也不能被认为是一种在刑法上反对的危险。因此，当一个行为违反了交往规范时，还不能立即认定存在一种在刑法上不被允许的危险，是否存在这样的危险还需要法官进行独立的审查。但是，在一般情况下，违反交往规范对危险的创设具有提示作用。
（二）行为人违反了注意义务。对过失行为的处罚，都要求行为人违反了以避免构成要件结果为目的的注意义务。注意义务的内容，是行为人认识具体行为对于法益的危险性并且对于其危险行为采取足够的安全措施或者放弃其行为。(15) 注意义务分为内在的注意义务和外在的注意义务。内在的注意义务就是行为人必须观察、思考行为在具体情况下所存在的（侵害法益）的危险(16)；外在注意义务就是行为人必须放弃危险的行为，或者，如果行为人不放弃危险行为，就必须为足够之（包括监督、控制、取得资讯以及防止危险实现之具体行动等）安全措施。(17)。接受性过失的内在的注意义务是行为人必须认识其所从事的活动的危险，外在注意义务就是不进行这样的活动——一个不能对付将要从事的行为的危险的人，就必须不做这件事。根据违反的注意义务的内容，接受性过失可以分为以下两种：如果行为人认识到自己不能够对付将要从事的活动中的危险而仍从事，并在自己无行为能力的情况下发生了构成要件结果的，构成过于自信的过失；如果行为人没有认识到自己不能够对付将要从事的活动的危险，并在自己无行为能力的情况下发生了构成要件结果，但根据自身的情况和以往的经验，他应该认识到并能够认识的，构成疏忽大意的过失。因此，接受性过失在过于自信的过失和疏忽大意的过失中都有可能存在。
例如，在第一个案例中，当王某坐在方向盘前，明知道自己没有能力应对在公路上驾驶汽车的危险，仍然驾驶，那么，其行为就属于过于自信的过失。因为，他知道自己的能力不能胜任道路交通的要求，在开车之前也认识到这种由于自己的无能力而可能产生的法益侵害，并且也可以通过放弃驾驶来避免这种侵害。在这里，事故发生时的不可避免性就不能使其免于处罚，因为，这种过失已经存在于驾驶行为的实行之中了。
（三）行为人从事的活动最终造成了构成要件结果。和一般过失一样，接受性过失也是结果犯。在这里，将结果归责于行为人，是以存在以下情形为前提的：第一、如果行为人符合注意的要求不从事该危险活动，结果就能够被避免；第二、行为人违反的注意义务的行为规范，正好是为了并有助于避免结果的发生。
在接受性过失中，将结果归责于行为人仍然需要违背注意义务的行为与发生的结果之间存在因果关系。但这并不是归责的唯一前提要件，结果归责的成立还必须要具备引致结果发生之因果流程，可以被注意规范的保护目的所涵盖。(18) 规范的保护目的表现为两个原则：一是充分原则，二是必要原则。前者是指侵害行为的所有成分都在导致意外的因果历程中出现，后者是指侵害行为与意外必须是透过不被容许的原因的关联所连结。(19) 在接受性过失中追究行为人的过失责任也需符合这两个原则，这是因为：第一、在接受性过失中，虽然行为人在从事可能对法益造成损害的行为时具有完全的行为能力，但在随后实施的导致构成要件结果的行为时无行为能力。不过，后行为只是前行为的所有成分在因果历程中的出现，这种出现只是前行为的自然延续，不具有法规范上的意义。第二、对于不具备所从事行为的能力的人而言，不从事相关的活动是绝对的禁止规范。如果行为人违背该禁令而从事这样的活动，那么，结果的发生与不被容许的行为之间就存在不被允许的原因关联。
在接受性过失中，如果违反注意义务的行为与发生的结果之间的因果联系能够被确定，结果归责于行为人就没有什么疑义，但是，如果在不违反注意义务的情况下，对结果是否会被避免存在疑虑时，发生的结果是否可以归责于行为人？对此，理论上存在两种不同观点：一种观点认为，如果不能肯定在不违反注意义务情况下结果将会被避免的，必须宣判无罪。(20) 另一种观点认为，如果违反注意义务得到证实，已经给行为客体带来了较之通常的危险明显较高的危险时，就应当肯定结果的客观归责。(21) 笔者赞同后一种观点。因为，为了避免结果的发生，虽然遵守注意义务能否避免结果的发生不能肯定，但可能的注意义务的遵守仍应该被重视。只有在对违反注意义务的行为是否导致危险显著增加仍有疑问的情况下，才可以适用“无罪推定”的原则。
一种危险提高是否存在，是事后在客观的意义上评价的。所谓客观的和事后的评价，是指法官必须事后（就是在程序中）处在一个活动被评价之前的客观观察者的立场上，运用一个行为人交往圈子里的理智的自然人的知识，加上行为人的特殊的知识和经验，判断危险是否被提高了。因此，所有事后知道的事情，像第一个事例中的王某没有驾驶执照、仅粗通驾驶技术、行驶的速度、行驶的地点、路面状况等，都必须加以考虑。在这里，危险提高的判断标准是根据一个理智的观察者在从事危险活动时是否会认为相应的活动会提高风险。即应当判断，作为事后意识基础的规范对于结果的避免是否有意义，或者是否可以减少结果发生的风险。
（四）行为人在从事可能会对法益造成危险的活动时，已经认识或可以认识到自己由于身体或者精神或者技术或者经验等的缺乏而不能对付这种危险。在接受性过失中，行为人认识的内容除了结果的具体形态以及因果过程外，还要认识到或者可以认识到他实施的是一个他缺乏必要知识和能力的行为。这种对自己行为无能力的主观上的已经认识或可以认识，构成了接受性过失的责任根据。这是因为：1.如果行为人没有预见到他不具有解决他接受的活动的能力，根据他的认识能力也不能预见到，那么，基于这种个人无认识性所造成的结果的不可避免性，就不再具有独立的意义。在德国，不论是在理论上还是司法实践中都认为这种情况可以免责。例如，有经验的汽车驾驶员“由于难以察觉的年岁消逝而逐渐失去了驾驶能力”，并且由于因此对他产生的无法认识的损害，终于有一天造成了一起严重的事故，对这种有经验的汽车驾驶员就可以免责。(22) 如果证人由于很低的理解力，不能认识其所作非真实证言的，也不能处罚。(23) 2.一个人知道自己由于知识或能力上的障碍，已经不能胜任某种活动的要求，就能够在从事该活动之前认识到这种由于自己无行为能力而可能产生的法益侵害，并且应该通过放弃从事这种活动来避免这种侵害。如果后来由于上述原因发生了事故，结果的不可避免性就不能使其免受处罚，因为，过失在从事活动时就已经存在了。
在接受性过失中，行为人的认识能力，不应该采用社会上一般人的标准，而应该以行为人自己在智力、经验及知识方面所具有的能力。关于个人能力的判断，是根据以下方法得到的，即根据年龄、智力和理解力等方面与行为人相当的“他人”，如果处于与行为人同样的位置和处境，根据我们的经验，有能力认识到自己的行为无能力。这并不会造成违反责任标准的客观化印象，因为，作为责任基础的个人能力，和其他的主观事实相同，只能从客观的方面加以逆向推论才能够认定。在该种场合，法官需要根据对行为人个人的印象、社会地位、生活经验、人生业绩以及按照一般的经验法则作为依据加以判断，当不存在有利于行为人的相反结论的场合，即可认定有过失（印象证明）。(24) 这样的一种客观的和事后的预测并没有放弃责任的主观标准，而只是在刑事诉讼中确定过失的一个途径。因为，要想让惩罚具有教育上的效果，就必须使行为人认识到其个人的责任，让其知道在何种程度上能够避免过失行为以及将来如何避免过失行为。
四、接受性过失的可罚性基础
接受性过失是一种时间上提前的责任非难，在结构上它和过失的原因自由行为相一致，(25) 区别有二：第一、原因自由行为的行为人在实施构成要件行为时的罪责无能力是刑法第18条第一款意义上的，而接受性过失的行为人在实施构成要件的行为时的罪责无能力不是第18条第一款意义上的，仅仅是个人的个人活动能力意义上的。第二、原因自由行为的行为人有责地导致了非自由状态（事实意义上的，而不是规范意义上的，在接受性过失中亦同），但并没有向他提出注意要求；而接受性过失的行为人对非自由状态虽然是无责的，但在该情形下向他提出了注意要求。
对于接受性过失的可罚性基础，理论上还没有人研究。由于其结构和原因自由行为一样，本文拟通过在对原因自由行为的可罚性基础进行比较研究的基础上，对接受性过失的可罚性基础进行探讨。
关于原因自由行为的可罚性基础，理论上主要有三种学说：
（一）例外模式。该说认为，虽然行为人在实施行为时缺乏责任，但是，作为行为与责任同时性原则的例外，只要在实施可以避免犯罪的先行行为时存在责任就够了，不需要在责任和符合构成要件的行为之间存在时间上的同时性。这是为了预防和出于正义的考虑，对“责任与行为同时存在的原则”进行的“目的性限缩”。(26)
（二）扩张模式。该说认为，在解决原因自由行为所针对的情形时，虽然也要无例外适用“责任与行为同时存在的原则”，但是，其中“行为”是先于构成的、与构成要件的实现相关联的前行为，是作为纯粹的预备行为被包括在“责任构成要件”之中，行为责任被扩张到符合不法行为之前存在的前行为上。(27) 即先有责任，后有不法行为。扩张模式又被称为同时存在原则修正说，该说在日本主要有以下几种不同的观点：1.原因行为时支配可能说。该说认为，由于原因行为对结果行为的支配是可能的，所以在此限度内，能够为责任奠定基础，并且不违反“责任与行为同时存在的原则”。日本学者中义胜持该观点。(28) 2.相当原因行为时责任说。日本学者山口厚认为，具备了责任能力的原因行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间，如果能够认定“因果关联”与“责任关联”，对原因中的自由行为可能追究责任。(29) 3.意思决定说。西原春夫认为，行为开始时的意思决定，既然贯穿至结果的发生，那么，在其最终的意思决定之时，能够认为有责任能力，即使在结果惹起行为之际丧失责任能力，也不妨碍追究行为人的责任。(30)
（三）构成要件模式。该说认为，在原因自由行为所针对的情形中，总体的构成要件实现被提前到任意地造成无责任能力的时点，即先行行为是实行行为、构成要件实现行为，前提是行为人已经在该时点具有实现构成要件的故意或者过失。(31) 该模式又被称为间接正犯类似说，如意大利学者认为，在原因自由行为中，犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为，而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果；按照通行的说法，主体将自身变成了实施犯罪的工具。(32)