2018摘取尸体器官涉及的刑法问题

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　　关键词: 尸体/器官移植/脑死亡/处分权
内容提要: 摘取尸体器官构成侵犯尸体的犯罪，尸体解释为已经死亡的人的身体的全部或一部分较为妥当，我国目前不可以“脑死亡”的标准取代传统的“心肺死”标准。死者生前对于自己身体的处分权优越于其亲属和国家的占有和处分权。当存在某种违法性阻却事由时，摘取尸体器官的行为则不构成犯罪。
器官摘取包括从活体和从尸体身上摘取两种情况，在医疗实践中，由于很多人对活体器官移植的安全性心存芥蒂，因而更倾向于从尸体身上摘取器官用于移植，这样不免诱发诸多刑法问题，如，摘取尸体身上的器官是否构成侵犯尸体的犯罪？这里的尸体如何理解，是否包括脑死亡者？谁有权决定摘取器官，是死者生前自我决定，还是其亲属来决定？如何认定摘取尸体器官的正当化问题，其是否存在形式违法、实质合法的情形？等等。本文试图解决上述问题，以利于明确尸体器官摘取的罪与非罪界限。
一、摘取尸体器官的性质
要判明摘取尸体器官的性质，主要是解决摘取尸体器官的行为是否构成侵犯尸体的犯罪这一问题。
就侵犯尸体犯罪的构成要件来看，各国规定不一，意大利刑法在第410条至第413条分别规定了侵犯尸体的犯罪，依据该法第410条的规定，如果犯罪人对尸体进行毁损或者肢解，……构成侮辱尸体罪；第413条规定，在法律不允许的情况下，为了科学或教学的目的，解剖或者以其他方式利用尸体或其一部分的，构成非法使用尸体的犯罪。按照意大利刑法的规定，肢解、解剖尸体均可能构成犯罪；俄罗斯联邦刑法第244条设立了“亵渎死者遗体及其埋藏地罪”，依据该条的规定，“亵渎死者遗体”是对已埋藏的和暂未埋藏的遗体实施的任何行为，掘墓、盗取随葬品、使遗体裸露和肢解遗体等等。[1] 德国刑法第168条规定了“扰乱死者安宁罪（死者安息妨害罪）”，非法夺走权利人保管的尸体、尸体的一部分或者骨灰，……构成犯罪。我国刑法第302条则规定了盗窃、侮辱尸体罪。以上各国刑法对摘取死者器官的行为并未明示是否构成犯罪，因而在学理上不乏争鸣，如在德国，便有观点认为医生私自摘取尸体的行为不构成死者安息妨害罪，因为：第一，医师从医院的尸体身上摘取器官，即使未得到死者家属的承诺，也具有保管尸体的权利，因而可以取走尸体的一部分；第二，死者家属只有埋葬死者的权限；其三，死者家属对尸体不具有事实上的保管权限，医师因为保管尸体而摘取其器官，没有侵犯有权限者的保管权限，故不符合本罪的构成要件。[2]241-242
不过，外国刑事立法虽然未曾明示摘取器官的行为是否为罪，但侵犯尸体的犯罪条文中一般都规定了“毁坏”行为，可以将摘取尸体器官的行为解释为对尸体的毁坏，因而被理解为构成侵犯尸体的犯罪在理论上应该没有问题。我国刑法对尸体的犯罪并未直接规定毁坏，只是规定了盗窃、侮辱两种方式，由于仅仅摘取尸体器官的行为不属于盗窃尸体，那么摘取尸体器官的行为是否属于侮辱尸体，是否构成侵犯尸体的犯罪呢？要回答这一问题，我们需要借助法益保护理论来解释刑法规定的内涵。
就侵犯尸体的犯罪的保护法益来看，外国刑法理论上存在争议，如在德国，围绕该问题学界观点纷呈：有的认为侵犯死者亲属或社会对死者的敬虔情感；有的认为是基于对死者崇敬的风俗立场；有的认为除了对死者的社会敬虔情感外，尸体还有一定的人格权（人格的延续）；有的认为是对死者延续的人格权的保护等等。[2]243-244 日本刑法理论围绕刑法第190条的尸体损坏罪的保护法益也不乏各种分歧，一种观点认为是为了保护死者遗属对尸体的崇敬情感；另一种观点认为是为了保护多数人“宗教活动的自由”；还有观点认为是为了保护对死者的社会敬虔情感以及死者或家属的利益。[3] 齐藤诚二教授则主张尸体损坏罪具有三重法益，一是以人格残留权为核心，二是对死者近亲属的敬虔情感为次，第三是对尸体完整性侵害的信赖。[2]274 我国刑法理论对此的看法大同小异，但通说认为，盗窃、侮辱尸体的行为不仅败坏了死者的人格、名誉，而且大大侵害了死者亲属、朋友的感情，造成社会秩序的混乱，对本罪的客体学界一般表述为对社会良风美俗的侵犯，本罪的客体是社会风尚和公共秩序。[4]471
社会生活事实的迅捷变化，必然使得刑事立法难于及时应对，这便要求我们及时调整法学理论，应对现实变化，以便刑事立法与社会生活事实保持适应。笔者认为，对尸体毁损犯罪的保护法益主要是死者延续的人格权和家属对尸体的处置权限以及死者家属对死者的敬虔情感。首先，人死后，仍然享有名誉等人格权，其生前的人格权并不随之死亡而完全消亡，而是应该继续受到法律的保护。如我国民法理论便认为，行为人侵害他人遗体或遗骨的，构成对自然人身体权延续利益的侵害，应承担侵权的民事责任。[5] 我国《人体器官移植条例》第20条规定：从事人体器官移植的医疗机构及其医务人员应当尊重死者的尊严。这也说明死者具有人格权，否则，如何谈及尊严。其次，本罪是为了保护对死者的一般人的虔诚情感，为了保护死者亲属的敬虔情感，摘取死者器官的行为侵犯了这种情感；再次，如果不做这种解释，对死者亲属的保护便存在欠缺；最后，死者死后不可能再行使其残留的人格权，家属替而代之便合情合理，家属拥有对尸体的处置权限，如果任意摘取尸体器官，则不仅构成对死者“人格权”的侵害，而且也侵犯了死者家属的尸体处置权。换成我国刑法理论的表述，其直接客体首先是死者人格权的延续和家属对尸体的处置权限，其次是死者家属对死者的敬虔情感，其同类客体是为了维护社会善良风俗。① 我国刑法对侵犯尸体的犯罪虽然没有规定“毁坏”行为，但是由于我国刑法设有一个“侮辱”行为，按照侮辱的含义，我们完全可以将摘取尸体器官的行为解释为是对死者的侮辱，在这点上，我国学理的态度是一致的，一般认为违法摘取尸体身上器官的行为可以构成侮辱尸体罪。如围绕新近通过的《人体器官移植条例》，国务院法制办公室、卫生部发言人在答记者问时便指出：对于公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的，依照刑法第302条有关侮辱尸体罪的规定追究刑事责任。② 更有权威观点指出，侮辱尸体是指直接对尸体实施凌辱等各种方式的概括，包括毁损、猥亵尸体等多种方式，所谓毁损是指对于尸体予以物理上或化学性的损伤或破坏，既包括对整具尸体的毁损或者破坏，也包括对尸体一部分的损坏，比如焚烧、肢解、割裂或者非法解剖等。[6]
综上可以看出，摘取尸体器官的行为具备侵犯尸体犯罪的构成要件，违法摘取尸体器官的行为可以解释为侵犯尸体的犯罪，中外刑法理论在该问题上认识一致。
二、尸体的内涵和性质
侵犯尸体犯罪的对象是尸体，从完整躯体身上摘取器官的自然构成本罪，但仅摘取部分尸体上面的器官，应该如何认定呢？这涉及到对尸体如何理解。对于尸体，我国主要存在以下三种观点的争议：第一，认为尸体应当是已死之人的完整躯体，同时若尸体已腐烂成为尸骨则不能认为是本罪的尸体。第二，认为本罪所说的尸体并不限于躯体完整无缺，即使是尸体的部分也是尸体，但尸体腐烂成为尸骨则不能被认为是尸体；第三，认为本罪尸体不限于完整的躯体，同时还应包括尸骨。具体来看，尸体是指自然人死亡后的遗体，其筋络尚未分离者，尸体不仅包括整体遗骸，还包括尸体的部分或成为其内容的物，如脑浆、脏器等以及已经形成的死胎。同时对于具有特定风俗的少数民族而言，尸体还包括遗骨。[4]472 笔者认为，对尸体如何理解主要取决于本罪的保护法益，正如前文分析指出，我国学者一般认为本罪保护法益是对社会良风美俗的侵犯，本罪的客体是社会风尚和公共秩序，盗窃或侮辱尸体的全部或一部分都会侵犯本罪的保护法益，因而将尸体解释为已经死亡的人的身体的全部或一部分较为妥当，虽然盗窃、侮辱尸骨的行为也具有严重的社会危害性，也会对死者的尊严及其近亲属的情感构成侵犯，但是由于这种解释超越了人们的一般期待，有类推之嫌，因而原则上尸骨不应该被解释为尸体。
这里进一步需研究的问题是，脑死亡者的身体是否属于尸体，换言之，摘取脑死亡者身上的器官属于摘取活体还是尸体器官？围绕该问题，在日本国内曾有过激烈争鸣，日本医学界力挺“脑死说”，主张以全脑死作为人死亡时间的标准，认为处于脑死状态的人已是死者，摘取其身上的器官属于摘取尸体器官；而在刑法学界则存在心脏死说和脑死说的尖锐对立。具体来看，呈现出以下几种分歧观点：第一，坚决的脑死说。该说是以医学界主张的脑死为医学上、生物学上的死亡的脑死论为前提，在法律上承认脑死为“人的死亡”。在脑死的时候，控制人类生命现象的最高器官——大脑一旦不可逆转地“丧失作为一个整体的机能”时，就应该将其作为人的死亡（全脑死说）；第二，缓和的脑死说。该说认为全脑死说存在一定的问题，“三症候说（是指综合心脏的跳动、自发的呼吸不可逆转地停止以及瞳孔反应的消失等因素考察死亡的学说）”也存在一定问题，因而主张在死亡的程序中划定一个“临界”，过了临界的则按照尸体对待；第三，脑死否定说与慎重论。由于对完全的脑死说存在一定疑问，因而，学界对之予以一定的怀疑，有的提出，脑死说将死亡局部化，而且作为其前提的“脑中枢的人类”也存在问题；有的提出，以心脏为中心的“三症候说”已经在社会一般人的意识中长久地固定下来了，变更死亡的概念，以脑死作为人的死亡的社会合意尚没有形成；有的提出死亡不单纯是自然的、生物学上的事实，而是发生法律效果的社会概念，同时对于出现的脑死说，能否完全确定脑机能的不可逆转的丧失，以及这种评价是否与社会观念和国民的情感相适应等有待确证；第四，患者的自己决定与选择说。该说认为过去的“三症候说”基本妥当，但是当通过人工呼吸进行集中治疗的过程中，要在能够确认“脑死”的阶段中获得家属的意见才可以，如果家属知晓并接受死亡的事实，则可以确定为死亡。[7]
对此，我国有观点认为，人脑是生命的中枢，以脑为中心的中枢神经系统是整个生命赖以维系的根本。脑死后，其他器官的功能尽管在一定的相对时间内依靠人工医学装置的帮助还暂时会保持其功能，但最终都会不可逆转地完全丧失这种功能，现代生命科学技术不能恢复人脑的功能，也不能进行替代性治疗——手术移植；而人体的其他器官或组织则在其功能丧失后还可以人工复苏，并可以进行替代性治疗，因此，器官死亡包括心脏死亡并不必然等同于人生命的结束，只要人的脑功能依旧存在，生命就有恢复的可能。无论是从生物学意义还是从社会学和哲学意义上，脑死亡等于死亡的概念都是成立的，故此，该观点指出，脑死亡者的身体应当属于尸体，甚至可以说，脑死亡者的身体比心死者的身体更加属于尸体。[8]58－59
笔者认为，在脑死亡法律化的问题上，由于当前我国民众对脑死亡的概念还相对陌生，对之缺乏足够的信任和了解，因而不宜草率行事，不可以脑死亡的标准取代传统的心肺死亡标准。较为可行的办法是坚持传统的心肺死亡标准与脑死亡标准“双轨制”，即在以传统的心肺死亡标准为主导的前提下，适度考虑适用脑死亡的标准。人们可以自主选择并自行决定自己的死亡判定标准，当事人生前可以自己决定，当自己的循环和呼吸功能不可逆转地停止，或者整个大脑包括脑干的一切功能不可逆转地停止时，是否宣告死亡；或者当事人生前未予以明确表示时，家属可以来决定其死亡的标准。当然，其中诸多问题有待于进一步深化。
进行尸体器官的摘除，首先要判定所摘取的对象为尸体而不是活体，在医学和法律上，对尸体的性质也存在一定的争议，如尸体是否为物，是否可以作为权利的客体，是否属于所有权的对象可以自由处分，对尸体性质的争鸣主要是围绕尸体是否属于财产进行的。美国法院认为尸体不能作为一般商业性质买卖或使用，不过死者近亲属因丧葬事宜而对尸体拥有的权利，被认为是一种在“神圣信托”本质上的类似财产权，即法律虽然承认在尸体上存在财产性质，但认为此财产性质应该只是一种信托，应限缩其权利的行使，[9]267 德国法学界对尸体的法律性质历来存在争议，呈现出两种分歧，一种观点认为所谓尸体是存在的人，尸体有残留的人格权；另一种观点认为尸体只能视为“物”。上个世纪60年代之后，尸体与移植供体之间关系日益密切，该问题得以充分讨论，出现了四种观点的分野，有的认为尸体属于有所有权对象的物；有的认为尸体是不具有流通性的物；有的认为尸体具有延续的人格；还有的认为尸体无论视为人还是物，都是法律保护的对象。[2]245－246
笔者认为，虽然尸体被认为具有延续的人格，但实际上医生摘取尸体器官时都视之为财物，换言之，尸体器官固然具有一定的尊严，但具有与财物一样的属性，如同枪支弹药、毒品等管制物品虽然法律专门予以管制，但仍然具有普通财物的属性一样。因而总体来看，尸体器官可以被视为“物”。
三、摘取尸体器官的决定权
一般来说，只有器官主体可以自由地决定是否同意摘取自己身上的器官，这种决定权归属于其本人，但在实践中，往往出现死者近亲属承诺摘取其器官的情形。这便引申出究竟谁有权决定摘取死者身体器官，死者生前与其近亲属承诺摘取器官的性质，以及死者的决定与其近亲属的决定发生冲突如何处理的问题。
其一，死者生前承诺的法律性质。德国刑法一般认为，即使人死后，也应保持其人格权，保护人的尊严、人格自由发展的权利是德国基本法的精神，人死后虽然没有了法律上的权利能力，但即使没有了人的个人价值，但仍应加以保护，故在其死后，保护其姓名权、名声、名誉及肖像权等被理解为是“人格的残存或延续”，对尸体的不敬意味着侵犯人性尊严。这样在德国，摘取尸体及处理后的尸体器官时，如果死者生前有反对意思，摘取其器官时则侵犯死者的“自我决定权”。其二，近亲属承诺的法律性质。在德国，只要死者生前未作出意思表示时，摘取死者器官才要其近亲属承诺，那么其近亲属承诺的性质是什么呢？一种观点认为近亲属对死者遗体的处理是一种“固有的权利”，其承诺摘取器官是固有权利的体现，既然近亲属对尸体有保护的权利，因而从中摘取器官，是对“固有权利”的侵犯；另一种观点认为不是固有的权利，而是为了帮助死者实现人格权，近亲属是死者遗言的执行者，具有实现死者意思的功能，因而可以帮助其实现人格权。[2]250－253 即，德国刑法理论承认死者死后其近亲属对尸体有处分权，即对尸体有保护的权利。
笔者认为，死者生前对于自己的身体具有自决权，当然可以让这种决定权扩及到死后的尸体，故死者生前同意在死后捐出器官，不违背公共秩序或善良风俗，其继承人或遗嘱执行人具有处置该遗嘱之义务，即使其他家属不同意甚至表示反对，仍然可以摘取。与此同时，尸体应归死者亲属继承而取得继承权，既然死者的家属有权占有和处分死者的遗体，因而也就当然具有捐献遗体，包括同意摘取尸体器官的权限。
至于两种主体的决定权产生冲突和分歧时如何处理，是优先考虑死者意愿还是尊重家属的态度，则需要进一步探究。从两种决定权冲突和分歧来看，不外乎以下几种情况：一是死者同意捐献，但家属不同意捐献；二是死者不同意捐献，但家属愿意捐献；三是死者与家属均愿意捐献；四是死者及家属均不愿意捐献。后两种情况毋需分析，对于前两种情况则需考虑谁的意思重要，是死者的意愿，还是家属的态度。对此，各国法学理论一般采取推定同意的形式，这具体包括两种形式：一是不考虑死者家属的意愿，对意外脑死亡者，医师可以从任何尸体上摘取器官，即医师推定同意；二是家属推定同意，由于家属与死者关系最亲密，最能了解死者生前的意愿，故亲属有推定同意权。由于医师推定同意而摘取死者器官的行为违反了同意原则，违反了死者生前的自我决定权，因而各国立法多采取后一种形式。如美国《统一组织捐献法》便规定，如果个人在死前未做出捐献表示的，则他的家属有权做出捐献表示，除非已知死者反对。日本1999年修改的《器官移植法》第6条规定，死者在存活时以书面的形式表明可以提供器官供移植使用的意思表示，且得知该意思表示的家属没有拒绝摘除该死者的器官或者没有家属的时候，医生可以按照本法规定，从尸体中摘除供移植使用的器官。我国《人体器官移植条例》第8条第2款也规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”
笔者认为，原则上死者本人的处分权优越于其亲属的占有和处分权，后者又优越于国家的占有和处分权。一般认为，死者意愿必须优先尊重，但是如果人们捐献器官的意识不强、捐献器官的热情不高时，完全考虑死者意愿又会缩小器官移植供者的范围，不利于器官移植事业的发展，特别是在各种意外事故发生之前，死者根本不会对自己器官是否移植作出表示，故必要之时需要考虑死者家属的意愿，当然死者家属捐献死者遗体的“意愿”应该有所限制，具体包括：第一，死者家属捐献死者遗体的行为建立在征得死者生前同意或至少应是在死者生前未明确表示反对的前提之下，死者家属捐献死者遗体的权利在效力上低于死者本人生前对其遗体的处分权；第二，在死者家属捐献死者遗体后，有义务监督遗体的利用情况，以保证不发生侵犯尸体尊严的情况；第三，死者家属对死者遗体的捐献应该以具有公益性或至少是利他性为条件，不能够给社会带来负面影响；第四，死者家属捐献遗体时，必须如实告知死者遗体的真实状况。[8]61 对死者家属遗体捐献权的限制，实际上主要是出于维护死者人格尊严的需要。一般认为为供移植之用而摘取死者器官必须得到死者家属的同意，换言之，此时死者家属具有捐献的决定权。不过时代在变化，社会上存在一种强烈的观点认为，尸体器官摘取的公益性逐渐为社会所确认，因此即使欠缺家属的同意，也可能被认为具备社会相当性而阻却违法。[9]273
概言之，对于从尸体上摘取器官一般要求本人生前同意及家属同意为必要，本人生前同意的效力高于其家属决定权。另外需要说明的是，在适用家属推定同意时，需要考察家属是否有滥用推定同意权的可能，而且当存在多名家属，而且家属之间的意见并不一致时如何适用“推定”也不无疑惑。该问题有待于学界进一步加以深究和明晰。