2018国有公司犯罪若干疑难问题研究

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　　上海社会科学院法学所“公司犯罪研究”课题组
关键词: 国有公司犯罪/犯罪主体/财产属性/客观行为/司法认定
内容提要: 我国现行刑法将第165－168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员的规定是不科学的，使国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护处于空白状态。国有单位或行政事业单位违反法律、行政法规，滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项，应认定为国有资产。贪污受贿犯罪既遂后，行为人对赃款赃物的处分不能从贪污受贿数额中扣除，而只能用作从轻量刑的情节之一予以考虑。国企改制中隐匿国有资产投入新公司行为应认定为私分国有资产罪。
一、国有公司犯罪主体的认定
1.刑法第165－168条的主体问题
现行刑法将第165－168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，即第165条“非法经营同类营业罪”的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，第166条“为亲友非法牟利罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，第167条“签订、履行合同失职被骗罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”，第168条“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”。这种限制彰显出其保护国有公司、企业、事业单位的合法利益即国家利益，防止国有资产流失，实现国有资产的保值增值的目的。总体上来说具有其合理性，然而这种限制随着我国国有企业改革的进一步深入，已越来越显示出弊端。因为它不能有效、全面地实现混合所有制经济中的国有资产的保值增值。
根据党的十六大和十七大确立的经济关系发展目标，混合所有制经济或股份制已成为或即将成为公有制中国有经济的主要实现形式。根据公司中是否有国家出资及其出资的比例大小，可将公司分为国有独资公司（即公司资产全部为国家所有的有限责任公司）、国家参股公司，后者又可分为国家绝对控股公司、国家相对控股公司、非国家控股公司。
对国家参股公司是否属于刑法意义上的“国有公司”，理论上和实践中均存在争议。基本观点有：第一，国家控股公司是国有公司。其认为公司的财产有相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司是国有公司，或者“国有公司是指国有资本占主体的公司”。① 第二，国家绝对控股公司属于国有公司，国家相对控股公司不是国有公司。此种观点认为，随着国有企业股份制改造的进一步推进，国有独资公司会相对减少。如果将国家控股公司都排除在国有公司之外，不利于国有资产、国家利益的保护。在国家绝对控股公司中，其他股东持有的股份不会超过50％，控股权会掌握在国家手中；在国家相对控股公司中，由于国家股份没有超过50％，其他股东易通过股权转让或收购的方式将持股的比率增加，从而使公司在所有制性质上处于一种不确定的状态。② 第三，国家控股公司不属于国有公司。“国有公司应是指单一国家投资机构或部门组建的国有独资公司，以及由两个以上的代行国家所有权的主体联合组建的有限责任公司、股份有限公司和其他非公司形式的企业。”③ 上述观点既有其合理性也有偏颇之处。
公司是以股东投资行为为基础而设立的，在公司的资产权归属上，难以找到对公司作“公”、“私”划分的依据。对于国有参股公司的性质，由于投资主体、资产来源的复杂性，难以作出“国有”、“私有”之分。对于股份公司，公司对包括国有资产在内的全部资产及其增值部分享有法人所有权，而股东是以其对公司的投资数额和比例对公司享有股东权，国家作为特殊股东，其权益亦应受到法律保护。笼统地说国家参股公司是国有公司不符合现代企业制度有关股权的本义，如果说国家参股公司不是国有公司显然又不利于国有资产的保护。因为我国现行刑法将第165－168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，那么合乎逻辑的结论是，在国家参股等混合所有制公司、企业，有这些行为就不构成犯罪。对这些单位的有关人员追究刑事责任于法无据。现行刑法只考虑对所有制为纯正国有公司的资产进行法律保护，对国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护在法律上处于空白状态。如果对此类行为不进行惩罚和规制，将导致一系列不利后果：如将造成国有资产的流失，滋生新的腐败土壤，无法保障国有资产保值增值等等。这样的法条表述在司法实践中会形成放纵国家参股公司人员实施侵害国有资产行为的局面。
2.关于非法经营同类营业罪的主体
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益、数额巨大的行为。该罪名是1997年刑法新增设的罪名，审判实践中对其法律适用存在诸多争议，尤其是对于犯罪主体的范围，各级、各地法院理解不一，做法各异，严重影响了司法的统一性和法律的严肃性。笔者认为，在特殊主体的犯罪中，要求特殊主体的构成要件，一般都与犯罪客体有密切联系，评价非法经营同类营业罪主体的设定是否适格，应该首先从犯罪客体入手，充分考察立法者的意图，才能比较科学准确地理解主体的范围。非法经营同类营业罪侵犯的客体是国有公司的竞业管理制度以及国有公司、企业的财产权益。从法理上讲，凡是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力，客观上又利用职务之便，经营了与公司同类营业的高级管理人员，其行为都对竞业管理制度以及公司权益造成了侵害，都能够成为该罪的犯罪主体。而公司“副经理”、“分公司经理”及其它经营管理人员均符合上述特征。
首先，从职务及管理权限上来讲，虽然上述主体在国有公司、企业中决策权有限，不对该单位的经营管理全面负责，但他们作为对公司决策能够施加影响的重要经营人员和经营管理的重要实施者，掌握着公司企业资产状况、技术力量、经营方略和其它重要信息，而且往往在其职权范围内，对某一部门、某一项目、某一分支机构的经营和决策具有决定性的作用，拥有竞业行为能力，如果其违反竞业禁止义务，谋取私利，完全有可能对国有公司、企业的权益造成损害。
其次，从社会危害性上来讲，随着现代企业制度的建立，一些国有公司、企业的高级管理人员利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权、非法经营与本公司同类的营业，把有竞争优势的营业机会转移至自己或他人的企业，把亏损项目转移到本公司，造成国有公司、企业的严重亏损，其行为已经超越了一般违法的界限，具备了严重的社会危害性这一犯罪的本质特征，而且其危害程度往往达到甚至超过公司董事、经理犯该罪所造成的社会危害。如果对于这些高级管理人员的非法竞业行为，只追究其民事责任和行政责任，而不能追究其刑事责任，这就难以从根本上禁止国有公司、企业的非法竞业行为，不利于国有资产的保护，更违背该条的立法宗旨。
再次，从司法操作层面上来讲，实践中国有公司、企业下设的分公司、分支机构或部门经理实施的非法经营同类营业行为比较普遍，具体表现为其利用自己所掌握的物力、资金、信息来源、客户渠道，为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场，或者垄断供货渠道，或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的产品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业，或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残次商品等。他们严重违反竞业禁止行为，给国有企业造成重大损失的，无法追究其刑事责任，不利于对国家利益的保护。④ 如果不能有效打击上述行为，形成法律上的漏洞，势必会放纵犯罪。
3.私分国有资产罪的主体问题
根据现行刑法第396条的规定，私分国有资产罪是单位犯罪，其犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。在实践中，私分国有资产行为有很多是由单位的分支机构或者内设部门实施的。单位的分支机构或者内设部门通常没有独立的法人资格，不具有独立的财产，尽管其行为侵犯了国有财产，违反国家规定，并采取了集体私分的方式，但因其不符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，难以认定为私分国有资产罪。
通说把单位犯罪主体界定在能够完全承担法律责任、可以独立承担民事责任⑤ 的组织范围内。
对于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的下属部门（内部职能部门）或分支机构能否构成私分国有资产罪的主体，理论界争议较大：第一种观点认为，不能成为本罪的主体，也不能将其内部科室或下设机构实施的私分国有资产的行为归罪于所属单位。第二种观点认为，国家机关内部科室或国有单位下设机构实施的私分国有资产行为，应理解为其隶属单位的行为，应由隶属单位来承担责任，这样更有利于保护国有资产不流失，也更符合立法的本意。第三种观点认为，应将单位的范围理解为法人及其之下的职能部门、分支机构、派出机构等所有的合法单位。
关于国家机关内部科室或国有单位下设机构能否构成私分国有资产罪的主体的问题，我们必须首先对单位犯罪的概念进行分析。我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”可见，对于单位犯罪的概念刑法本身并未作出明确规定，而单位下设机构实施的危害社会的行为，能否认定为单独的单位犯罪就更无明确的规定，学界对此也是意见不一。如有学者认为，“这些单位一般都能以自己的资产和名义对外开展活动……至于一级单位（譬如公司、企业）之下不具有独立资格的分支机构（诸如公司下设的各个职能部门，企业之下的各个车间），则不能作为刑法意义上的单位来对待，不能作为单位犯罪的主体。”⑥ 笔者认为这种观点欠妥，实际上是把法人与单位混同，不符合刑法第30条的立法本意。此外，2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对该问题也作出了明确规定：根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理：以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。从该纪要的精神可以看出，单位下设机构是可以成为单位犯罪主体的。所以，笔者倾向于国家机关内部科室或国有单位下设机构能构成私分国有资产罪的犯罪主体，不能因为法律没有列举而放纵其犯罪行为。
4.承包、租赁国有企业的人员能否构成贪污罪的主体
随着经济体制改革的不断深化，国有企业被承包、租赁的也越来越多。有观点认为，承包、租赁方与国有企业之间是合同关系，或者说是一种平等主体之间的关系，因而对承包租赁者不能以国家工作人员论。这种观点有值得商榷之处。
根据刑法第382条的规定，贪污罪的主体包括两类：一类是国家工作人员，另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有财产的人员。最高人民检察院1999年9月19日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》作出了如下规定：“受委托经营管理国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有资产。2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式。所以根据刑法第382条第二款：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”的规定，承包、租赁国有企业的人员能够构成贪污罪的主体。这是总的原则，具体而言，经营权型承包、租赁中的承包人才有可能构成贪污罪，而劳务型承包、租赁中行为人利用经手国有财产的便利非法占有国有资产的，不能认定为贪污罪。⑦ 所谓经营权型的承包，即发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方受发包方的委托直接对承包企业进行经营管理。在这种承包类型中，发包方仍对承包对象享有所有权，而承包对象的使用权归承包方享有，即承包对象的所有权与使用权发生分离。换言之，承包者所经营、管理的财物仍属国有财产。⑧ 所谓劳务型承包，即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利与义务，以劳动者实现所承包的最终生产经营成果作为分配依据的承包。它的特点是：承包方接触、使用生产资料的过程，是一种生产过程，而非管理、经营活动。同时，承包方对接触、使用的生产资料并不具有管理、处分权。
承包人作为受托人的一种特殊形式，根据刑法第271条第2款和第382条第2款规定，如果构成贪污罪的主体，必须同时具备下列条件：一是接受国有经济性质的单位、组织的委托或委派后，直接从事承包活动或在被承包单位中从事公务；二是承包的内容或职责，是负责国有财产的经营活动。
在经营权型承包、租赁中，承包方根据承包合同有权经营、管理国家机关、国有公司、企业、事业单位的财产，因此同时对国有资产负有保值增值的义务，其属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，具备贪污罪的主体资格。如果承包者在承包过程中，利用职务便利非法占有承包财产，应以贪污罪论处。有人认为，在经营权型承包中，由于承包者与发包者之间的关系是承包合同关系，属于平等的权利主体之间的一般民事权利义务关系，而无行政上的隶属关系，不属于刑法第382条第2款的情形。这种观点有失偏颇。首先，刑法第382条第2款将行为人与国有单位之间的关系规定为“委托”，本身就包含有平等民事关系的意思。其次，承包关系本身就属于382条第2款规定的委托关系的一种。承包经营，就是发包方将特定的财产交给承包方经营、管理，按照承包合同的规定分享利润、承担风险的一种经济合作方式。如果发包方不委托承包方经营、管理财产，根本就不可能履行承包合同。因此，在承包关系中本身就包含了承包方受发包方委托经营、管理财物的内容。因此，只要承包人利用经营管理之便，用侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占为己有，应以贪污论。⑨
在劳务型承包、租赁中，承包者是否属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”呢？持肯定观点者认为，只要是承包经营关系，都属于刑法第382条第2款规定的情形，只要行为人在承包过程中非法侵吞承包财产，均构成贪污罪。⑩ 持否定观点者认为，对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其侵占国有财产的，不属于刑法第382条第2款规定的情形，因而不可能构成贪污罪。(11) 其理由是，劳务型承包关系最主要的特点是承包人接触、使用国有财产的过程，只能属于“经手”，而不属于“经营、管理”。承包人的承包活动，是一种生产劳务或服务劳务行为，而不是管理活动，他们对经手的财物不具有管理、处分权。他们履行承包合同的过程就是从事劳务的过程，这一特定决定了劳务型承包人不能成为贪污罪的主体。笔者认为，贪污罪的客体是复杂客体，包括公共财产的所有权和公职人员职务的廉洁性，其中公职人员职务的廉洁性是本罪的主要客体。因此，行为人职务的公务性是成立贪污罪的前提。如果行为人的职务不具有公务性，即使其利用职务之便侵吞财产，由于不可能侵犯“公职人员职务的廉洁性”这一贪污罪的客体，自然不可能构成贪污罪。公务性必须具有以下两个特性：其一是管理性，对公共事务进行组织、领导、监督、检查、办理等活动；其二是职权性，具有对管理事物的决定、决策、监督、调查、处理等权力。(12) 公务行为和劳务行为的区别往往在于，劳务活动只是从事劳动生产和劳动服务活动，不具有对公共事物的管理性和职权性。因此，利用劳务活动的职务便利，不属于贪污罪中的利用职务之便，不构成贪污罪。
二、国有公司犯罪中财产属性的认定
1.国有单位违法收取的费用或国有资产非法产生的利益的定性问题
通说认为，广义的国有资产可分为经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产。经营性国有资产是指国家作为出资者在企业中依法拥有的资本及其权益；行政事业性国有资产是指由行政事业单位占有、使用的，在法律上确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总和；资源性国有资产是指有开发价值的国家自然资源。狭义的国有资产就是指经营性国有资产。应该说刑法意义上的国有资产应属广义上的国有资产，1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则部分规定：国有资产是“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。根据上述规定，国有单位或行政事业单位违反法律、行政法规，滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项，应认定为国有资产。
首先，根据我国国有资产管理部门主张的产权理论，产权界定是指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属，明确各类主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。我国国有资产所有权界定的基本原则是“谁投资、谁拥有、谁收益”，(13) 根据这一原则，在法律没有特殊规定或当事人没有特别约定的情况下，该部分收益作为国有企、事业单位投资经营产生的孳息应当归属原所有人。
其次，国有资产的主要来源是国家从社会公共利益出发，凭借其依法享有的公共权力，采用强制性手段取得的。乱收费、乱罚款、乱摊派收入在表现形式上符合国有资产取得的形式，其法律效力在有关部门查处以前是毋庸置疑的。且我国有关法律明确规定国有单位或行政事业性单位的违法所得应予以没收，上缴国库，收款单位无支配权和处分权。被收款方可以提起行政赔偿诉讼，最终由国家负责清退和赔偿。
最后，刑法与民法所保护的财产有所区别，民法调整平等主体之间的人身和财产关系，这里的财产强调的是合法性，即民法作为私法只保护公民或法人合法占有的财产；而作为公法的刑法则有所不同，刑法的着眼点不仅仅在于甚至可以说主要不在于对某具体的个人或法人的保护，而是对社会秩序的保护。刑法上的财产更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便是不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止的财物如赌资等，由于其具有一定的经济价值性，并且与刑法的基本保护精神不相违背，同样可以成为抢劫罪规制的对象。由此我们可以推出，国有单位或行政事业单位违反法律、行政法规，滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项可以成为国有资产流失犯罪的对象。