2018风险社会的价值选择与客观归责论

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　　关键词: 社会发展进步/规范刑法原理/风险社会的价值选择/客观归责论/方法论意义
内容提要: 社会发展进步与规范刑法原理具有密切的关系，立于危险社会的价值选择立场，Roxin成就了客观归责论。其中隐含的方法论意义对处于转型关口的中国刑法学研究具有深刻的启迪。
一、社会发展进步与规范刑法原理
不同于自然科学的事实学，刑法学是规范学，是价值选择的价值科学，尤其是在价值冲突中做出公正的价值选择的科学，在一定意义上说，刑法原理的创立及其嬗递目的就是研究如何能做出公正的价值选择。犯罪作为一种社会历史存在，并不是一种纯粹的自在之物，而是价值评判的结果，在刑法学上对于犯罪的本质尽管存在行为无价值和结果无价值等议争，但都是围绕价值问题的议争。对犯罪进行惩治就是因为犯罪阻碍了社会的发展进步，惩治犯罪正是为了追求社会的发展进步的价值。
价值评判如果说在社会结构、社会关系相对简单的社会一般表现为有和无的判断，那么在社会结构、社会关系极为复杂的工业和后工业社会则不仅表现为有和无的判断，更会表现为多种价值相冲突的情况下的利弊综合权衡问题。刑法原理大多创始于前现代的农业社会和工业社会初期，但社会不会停止前进的脚步，进入工业化、后工业化的社会后，刑法原理也必须适时而变以应社会之所需。对于利弊交织、关系非常复杂的疑难案件，固守理论传统而不变，得出的结论就会与社会的价值或法感情相悖而不被认同或者处于面临难题无法得到解决的窘境。因此，刑法学是一种不同于事实学的规范学，对案件的处理要拿规范说话，在罪刑法定的时代更是唯罪刑规范的马首是瞻。早于我们而跨入工业化、后工业化国家的刑法学理论，尤其是德日刑法学的规范理论改革开放以来的逐渐引进，令我国学界耳目一新、兴趣甚浓，为我们处理一些实务中的疑难杂症也确实提供了方便。这些规范理论由于其实践价值和理论意义，我国刑法学对这些理论本身的规范规则进行认真的研究是必要的，但是目前只局限于规范层面引进、借鉴仍嫌不够，因为这些理论并不是从空中掉下来的，不是仅凭规范层面的纯逻辑推导思辩产出的，而是立足于该国的社会价值面，然后结合刑法的品质，通过两个方面的整合构架的。
申言之，刑法理论的创立及其嬗变，固离不开对刑法规范本身体系化、精细化的研究，同时也离不开对所处社会的深思熟虑，离不开对身处社会的价值的思考，刑法原理不过是将这种思考得出的价值选择转化为刑法的规范语言而已。离开了对社会的价值选择向度上的独立思考，就只能跟在别人基于这种思考不断提出的规范刑法原理后面，不断地做引借性的工作。晚近以来，德日刑法上的期待可能性、容许的危险、信赖原则成为我国学界热议的论题，就这些规范刑法理论本身进行引借性著述不断出现，但是这只是知其然，属于炒德日学者的剩饭而已。今后要想有所创新或超越还必须在知其所以然方面下功夫，即德日刑法学者为什么要提出这些理论，为什么是德日提出了这些新理论。通过研究，我们认为社会发展进步与这些理论的创诞具有深层的互动关系。
其实，马克思早就提出了这种思想，认为从本源上讲，社会不是以法律为基础的；相反，法律是以社会为基础的。面对我国刑法学研究还不尽人意的现状，人们提出了种种议论，目前规范刑法学研究之提倡的声音日见其大，作为一门实践性很强的科学，我也撰文说过规范刑法学研究是刑法学研究的主体和实践价值所在，因此应该予以重视。但是以此为理由反对其他向度的刑法学思考显然并不是充足的理由。公认德日刑法学研究先进，最近学界又着力于德国精细化的客观归责论研究，然而如上所述，若只局限于对这个理论本身的颂扬性引借的研究范式（如有的论著提出的命题就包括客观归责论之提倡①），不知这种跟随德日刑法学式的研究今后还要繁荣到何时。留德台湾学者张丽卿教授在谈因果关系论时指出“客观归责理论也只是提供我们对于因果问题的另一思考方式而已，……也许有朝一日它也会像原因说一样，成为历史名词”。②可见，在赞赏德日精细化的、先进的客观归责论时，除了吃透该理论本身，懂得其判断规则之外，有必要再多一种思考：该理论提出的社会价值背景。其实，该理论的提出不过是用现代社会的价值观解决刑法问题以促进当代社会的发展进步而已。站在这种立场，对客观归责论也会增加另一种审视的眼光，即，客观归责论的提出是否与风险社会的价值要求完全相符。应该说，现在下结论尚为时过早。留德台湾学者许玉秀教授指出：“客观归责理论至今所成就的，其中只有制造风险和实现风险这两大基本概念，在两大概念之下的内部构造，尚未发展成熟，对于各种排除归责事由的应用和法理诠释，还相当粗糙而分歧”。③
二、风险④社会的价值选择与客观归责理论的创诞
与传统的农业社会不同，现代社会，科学技术突飞猛进并在生产生活中广泛应用，生产力得到极大的提高，而在生产和生活中人们在充分享受现代化所带来的高效、便捷、舒适和众多实惠的同时，也面临着由机械文明所带来的各种程度不同的风险，在这种意义上也可以说，社会已经进入到了一个风险社会的发展阶段。因此，现实的社会情况是，如果要杜绝一切不同程度的风险，势必就要禁止人们从事一切具有风险性的活动。果真如此，就像“社会相当性理论”指出的，这便无异于使我们的生产、生活倒退到产业革命之前的状态，这显然是不可能的。因而理智的、现实的选择便是，既要允许一定程度的风险活动存在，又要禁止相当程度的风险活动。作为社会产物，具有社会功能的法律必须尊重社会的这种价值选择，对之作出相适应的、恰当的反应；否则，固守农业社会形成的有法益侵害的可能性即行禁止的刑法观，就会阻碍社会的发展进步。客观归责理论正是立足于这种社会现实，围绕着对风险问题的解决而构建起来的，而不是闭门造车靠纯粹的形式逻辑推导出来的。客观归责论的精髓正好体现的就是风险社会的价值选择，换言之，其不过是以刑法的规范化语言和标准对这种社会价值选择的具体诠释而已。其所使用的一系列核心概念都是针对风险问题而展开的，诸如创设不允许的风险、实现不允许的风险、允许的风险、法律上重要的风险、降低风险、升高风险、风险竞合、故意造成自我风险的共同作用、接受他人造成的危险等等。关键词就是两个字“风险”。
“容许风险”的概念，早于客观归责理论出现，却“被客观归责论善用为灵魂概念”。⑤客观归责理论最值得青睐的关键思想就是以“制造法所不容许的风险（法律上重要的风险）”为构成要件行为提供实质而共通的内涵，用“风险”描述对法益的危害特质，法所不容许的风险，就是能够实现构成要件的风险；而用“允许的风险（日常生活风险）”限制刑法在社会发展到“风险社会阶段”过度干涉民众的行动自由。实施为法所允许的风险行为，就不是构成要件的行为，因而被排除于犯罪类型之外。这种以制造和实现法所不容许的风险来定义犯罪构成要件的行为和结果的看法，明显系立于尊重风险社会的价值选择的立场上对构成要件的实质性诠释。对此，正如客观归责论大师Roxin指出，在风险社会中，“属于不法的是举止行为的任务。通过宣告一种确定的举止行为符合法律或者不符合法律，法律告诉人们，什么是他们在刑罚的威胁中不能做的或者可能是必须做的，法律同时告诉人们，所有没有受到法律威胁的举止行为方式，都被宣布为在刑法上不具有重要意义。那种区分不受刑罚威胁的和受到刑罚威胁的举止行为的标准，是由允许性风险的标准建立的。例如，在一个人的行为符合道路交通规则时，他就是在允许性风险之中活动的，因此，在他卷入的那场事故中，事故的结果就不应当作为他的构成行为归责于他，也就是说，从一开始就排除了一种刑事可罚性。相反，在一个人的行为危害交通时，他就超越了这种允许性风险，因此，可能发生的事故后果就应当作为过失或故意的刑法上的不法而归责于他。这是我以现代形式创立的客观归责理论的最简单的表述。在过去几十年里，这个客观归责理论已经在德国得到贯彻，并且在国际上引起了热烈的讨论。这里的刑事政策的主导思想是，借助在法律上不赞成的或者说允许的风险，应当根据仔细制定的规则，来划分国家的干涉权和公民个人自由之间的界限”。⑥简言之，在风险社会中，“允许的风险”设定了国家刑罚权与公民行动自由的边界。
客观归责论直接回应了当代社会的现实需要，为日渐增加的危险犯构成要件类型，预先提供了不法归责基础；⑦此外，比起“社会相当性理论”，不被容许的风险因为指向的法益较为具体，用不被允许的风险限制构成要件的效力范围，被认为是构成要件理论上的一大进步，⑧因而产生了国际性的影响。
在风险社会中，为了社会的发展进步，如何恰当的将日常风险行为排除于犯罪行为之外，是刑法必须回答的重大现实问题。对此，德国学者Roxin进行了深入持续的思考。1970年Roxin在Honig的祝寿文集中发表了“对刑法中归责难题的思考”(Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht)，提出了用客观归责理论解决这个问题的初步轮廓，引起了学说的注意和议争，针对质疑，罗氏也曾著文予以回应。1992年Roxin刑法总则教科书第一册《犯罪理论构造》(Der Anfbau der Verbrechenslehre)出版，标志着体系较为完整清晰的客观归责论的形成，并旋即成为全球最畅销的（以影响不同语系的国家而言）刑法教科书，书中对客观归责论的方法论、基本原理乃至具体的检验规则，都有了一个较为完整充实的交代。⑨罗氏认为，不是任何风险行为都是立法者在构成要件中所禁止的行为，只有为“法所不容许的风险”行为或曰“法律上重要的风险”(rechtlich relevantes Risiko)行为才能成为立法者在构成要件中所预想的行为类型。因此，行为的客观可归责性即在于“制造不为法所容许的风险”。实施构成要件行为并使构成要件实现的构成要件该当性，其实质意义即制造并实现法所不容许的风险。⑩由此可见，在风险社会，行为的风险性是否具有法律上的重要意义，成为判定是否是构成要件行为的标准。有时，风险虽高，法律并不在乎，那么“高风险”也没有归责上的意义，不能归责于行为人，如一些重大科学实验事关国计民生甚至民族兴亡，风险虽高，也不得禁止。只有在：1.行为人的行为对于行为客体制造了不被容许的风险，亦即行为违反行为规范，引起法律所要谴责的对于行为客体的风险；2.这种风险在具体的结果中实现了，亦即正由于此一风险导致构成要件该当的结果发生；3.这个结果存在于构成要件的效力范围内。这时由这个行为所引起的结果，才可以归责于行为人的行为。(11)
客观归责论是刑法学者以职业的敏感性对现实社会问题深入思考的结果。客观归责论作为应对风险社会问题的产物，具有强烈的实践品质。Roxin积累了许多实际案例，其立论与理论展开，一直是围绕着对具体案件的处理而进行的。
透过法所不容许的风险定义客观归责性，是客观归责理论的内核，这是一个实质的判断过程。客观归责的判断构造，实际上是客观构成要件该当性判断的构造，它由三个判断规则构成，此即：创造法所不容许的风险、实现法所不被容许的风险和行为构成的作用范围（发生的结果存在于构成要件的效力范围之内）。而在这三个规则之下，则包括了许多反面的判断规则，即排除规责的规则，这主要是一种否定性的思维，最明显地体现了不同于前工业社会的风险社会的新型刑法观：即立足于风险社会现实及其社会价值选择的犯罪观和刑罚观，始终将归责之有无及其程度与“法所容忍（许）的”社会风险问题相联结。
1.行为创设法所不容许的风险(Schaffung eines unerlaubten Risikos)。行为人的行为对于行为客体制造了为法所不容许的危险，亦即，行为人违反行为规范，引起法律所要谴责的对于行为客体的风险。例如，驾驶汽车，对自己或别人都是一种风险，但是，只要遵守交通法规，都属具有社会相当性的为法所容许的日常风险行为。但是，如果违反法规驾车，就对行为客体有危险，这时行为就制造了法所不容许的危险，对这种超越法容许界限的风险行为，法律当然是要谴责的。行为规范是构成要件的基础。(12)
对于刑法在风险社会中这方面的归责问题，Roxin结合大量的案例，涉论了以下诸情况：
(1)风险降低时归责的排除。从一开始，当行为人采取减小对被害人已经存在的危险，即以改善行为客体状况的方式，对一种因果过程进行修正时，风险的创设及其可归责性就不存在了。例如，当一个人看到一块石头以危险的方式飞向另一个人的头上时，他虽然没有做到使这块石头不发生危害，但还是把石头引到身体不那么危险的部位上去了。这样，尽管在这里存在着因果性和预见性，但是他所实施的这种仍使身体受到伤害的行为，由于系一种降低风险的行为，必须排除将伤害的结果归责于他，禁止这样一种行为显然是不合理的，这种行为不仅没有使受保护的法益的状况变得更坏，反而是变得更好。因而他的行为也就不属于立法者设定的伤害罪的构成要件中所要禁止的行为类型。按照传统理论以紧急避险来处理的弊端是，把风险减小仍然看成是一种符合犯罪类型的法益侵害。(13)而以降低风险的观念来否定构成要件的该当性，是认为这种行为并没有轻视构成要件的预警作用，因此就不必认为是一个构成要件该当的行为，不必等到于违法性的检验上再否定犯罪的成立。其实，这种行为是应该奖励而非谴责的，而如果认为行为已经符合构成要件该当性，等于先承认这种行为已经接近法益破坏了。在实践中这方面的实例非常多，如遭遇台风豪雨，即将发生山体滑坡和泥石流，火车司机甲迅即将列车驶至另一轨道，但仍被压倒，造成伤亡事故；乙欲拆除定于三点爆炸的定时炸弹未完全成功，三点十分发生了爆炸。应认为甲、乙的行为也都不具有构成要件的该当性。(14)
(2)缺乏危险创设时归责的排除。行为人虽然没有减少一个法益损害的风险，但也没有以法律上值得关注的方式提高这个风险的时候，也应拒绝归责于客观行为构成。这种行为在罕见的例外情况中也能导致一场不幸，但是，与这种行为方式相联系的、在社会适当性方面的那种最小风险将为法律所忽略，因为促使一种正常的而且一般没有危险的社会举止行为的产生，是不能加以禁止的。因此，当这样一种做法例外地成为一种法益损害的原因时，也缺乏一种符合犯罪类型的行为。(15)如小姐甲身着迷你裙，机动车司机乙因贪看撞树而亡，甲的行为虽然不是未促成某种危险，但这种风险只是一般生活上的风险，是符合社会观念而为法律所不禁止的行为，故乙之死不能让甲负责。再如风雨交加之夜劝人散步或到时常出事的闹市逛街或乘飞机旅行，即使其希望他人死亡，但都不是对法益用相当的方式给予了危害，仍属没有创设风险的行为，即系未引起构成要件有关的危险的行为，因而排除归责。(16)
(3)危险创设和假定的因果过程。假定的因果过程有时影响关于危险创设的判决，以及与此有关的关于对行为构成的归责的判决。但是，在大多数情况下是不受影响的，这并不是意味着在危险创设的概念中存在一种矛盾现象。“因为一个在法律上有重大意义的危险是什么，并不是逻辑的或者自然科学上的问题，而是刑事政策评价上的问题”。(17)行为人仅仅修正了一种自然因果性，而没有整体上恶化被害人的状况时，要排除归责。如丁在一段被塌方堵住的双轨道上驾驭自己的铁路机车，这段路使丁无法及时刹车并撞在山崖上了，而这是由于甲调整调了道岔，让车辆从右边转到左边，为被同一塌方堵住的轨道改变了路线，丁就是在这个位置上不幸而亡的。
(4)在法容许的风险中排除归责。在容许风险下，行为创设了一种在法律上有重要意义的风险，但是这种风险（不依赖于具体案件！）是可以允许的，并且正是因为这种允许排除了对客观行为构成的归责。
遵守交通法规时驾车行为是允许风险的典型范例。道路交通对于生命、健康和财产都是一种意义重大的风险，事故统计证明这个认识是驳不倒的。但是，立法者还是允许了道路交通，因为这是公共福利的主要利益所要求的，准许驾车是建立在一种整体权衡的基础上的，这种准许（遵守所有的交通法规）会使得这种犯罪种类不会产生。
在容许风险这个领域中包含了全部交通、工业生产（特别危险的设施）、有风险的体育表演、医生在医事规则(lex artis)的范围内采取的治疗措施。等等。(18)可见，随着社会的现代化，为了享受新科技利益和改善生活质量，必须容许一定的危险，否则将使我们的社会生活陷于瘫痪、社会也将停滞不前，即为了达成其他更重要的社会利益，基于整体社会生活中的综合考量，这些危险被评价为适法活动。当然在个案中对于可能存在的特别危险，除了遵守交通规则、商品制造规则、运动规则、医事规则等，有时行为人仍应加以注意。(19)
2.实现法不容许的风险(die Verwirklichung des unerlaubten Risikos)。归责于客观行为构成的条件是，在具体的结果中正好实现了行为人创设的为法所不容许的风险，即正是由于该风险导致构成要件该当性结果发生。对此，Roxin涉论了下列诸情况：
(1)危险没有实现时归责的排除。行为人虽为受保护的法益创设了一种危险，但是，当结果不是这种危险所发生的影响，而是仅在偶然的关系中与其一起出现时，归责就被首先排除了。特别是在这类案件中：故意犯罪首先陷于未遂之中，但是另有一种无法预见的因果关系的后果也会引起这种结果。如一个杀人未遂的被害人不是死于枪击本身，而是死于医院的火灾，行为人就只是实施了一种未遂而非既遂的杀人行为，虽然制造了风险，但风险未实现，只能成立未遂犯。在此，审查危险的实现时，应当设问的是，行为人开的那一枪，是否以在法律上可以测量的方式提高了一种烧死的危险，显然一次住院并不能建立被害人会在那里遭受火灾事故这样重大意义的危险，因此危险的实现和结果的归责都是应当被拒绝的。相反，当未遂行为以在法律上有重要意义的方式提高了紧接着的因果过程的危险时，也就是这个结果适当地实现了由未遂创设的那个危险时，即使发生因果关系的偏离，也是不为人所注意的，这个结果则是应当归责的。著名的案件诸如把一个不会游泳的人从一座很高的桥上扔下去想淹死他，但被害人却因撞着了桥墩的基座折断脖子而亡。这个结果就是谋杀者的成果。同样，女行为人要用锤子杀害被害人，先打下那并不致命的一锤，鲜血陶醉使她处于一种无罪责状态之中时，始用一把斧子把被害人砍死了。在这里，也只是实现了一种沾满鲜血的未遂行为一开始就造成的危险。至于这种不知道自己设立的危险能够导致死亡时，对她来说，因果过程的细节是完全不需要清楚的。(20)Engisch曾经认为“实现危险”这个要素是因果关系之外的另一个未明文的构成要件要素，Roxin也认同这个看法。(21)在因果关系发生偏离时，如果属于不重要的因果流程的偏离时，行为人仍属制造了风险，而且因为所制造的风险“相当地”(adaquat)实现了危险与结果之间的关联，并未超出事物本质的正常发展），因而不排除归责。Roxin强调指出，这类问题不是如传统观点认为的是故意问题，而是客观构成要件有无实现的问题。(22)
(2)未实现不被容许的风险时归责的排除。制造法不容许的风险之外，尚需该风险被实现。如果风险实现了，但并非不被容许，则亦不可归责，此即跨越允许界限完全不会在具体内容上对结果产生影响的情况。Roxin首先举了这样的著名案例：一家画笔厂的厂长没有遵照规定事先消毒，就给了他的女工们一些中国的山羊毛进行加工。4名女工因此被感污上炭疽坏疽杆菌而死亡。后来的调查表明，规定的消毒措施对当时欧洲尚不知道的这种杆菌本来是没有作用的。在此，行为人在事先判断时，通过忽视消毒创设了一种重大的危险，但是，如事后应当确定的那样，这种危险并没有实现。如果把这种结果归责于他，意味着让其为违反了一项即使履行了也没有用的义务而受刑事惩罚。平等原则(Gleichheitssatz)不允许这样做。针对风险社会中常见的交通事故案件，Roxin也对其中的归责排除问题通过三个案例加以说明：a.有的虽然跨越容许性风险，其违反义务的行为对于结果是原因，但是，结果出现的风险并没有由于这种跨越而提高，结果的归责就被排除了。如行为人超越了允许的最高时速，但是很快又回到遵守规定的速度上来了。现在，他撞上了一个突然从车后跳到车前的孩子，对他来说，事故在客观上是无法避免的。在Roxin看来，甲在超速行驶时，虽然制造了不被容许的风险，但减速时，并没有将这个风险实现，因此不可归责。或许有人认为，因为甲先前的超速故才会在小孩跑出来时，到达事故地点，如果未超速，即尚未抵达出事地点而不可能撞上小孩；然而反过来看，如果继续超速，在小孩跑出来时，他也已经超过出事地点而不可能撞上小孩。可见，先前超速开车并不会使再度保持速限而造成车祸的风险增加。禁止超速的规定，目的不在于阻止汽车在某个特定时间抵达某地，因此这个车祸纯属意外。b.有的虽然在法不允许的风险中发生了结果，但因非典型(atypisch)的因果流程，结果的归责也被排除。如在一种不容许的超车过程中，由于一种超车人无法认识的材料错误，使得超车车辆的一个轮胎突然爆裂发生车祸，而及后证明该轮胎本来在正确的驾驶方法中也会随时爆裂，并且能够造成一个事故。在这个过程中，就还未实现这个在禁止超车中存在的危险，而只实现了一个对超车人来说是偶然的情况。c.有的超越容许性风险对于具体的结果虽然不是完全没有意义的，但是这个过程的确是如此地不寻常，以至于不再被看成是禁止性风险的实现。如某人由于别人错误地超车或一次轻微的追尾事故受惊吓后死于心脏骤停。受惊后心脏骤停的危险虽是由于别人错误的、微不足道的开车性举动行为所致，但被害人心理上的损害并不是交通规则保护的对象，禁止超速的目的所要防止的是身体的直接损害。因此，这种结果不能视为是禁止性风险的实现。(23)