2018刑法解释常识化之检讨

5716500

　　【摘要】文章以常识化解释这一现象为基点，阐述了作为行为规范的刑法与作为裁判规范的刑法两者之间的差别，并且对刑法学中的经验知识和科学理论加以区别。文章的主要内容，是通过分析和讨论说明在法律适用中，刑法的常识解释与专业解释之间的关系，以及在刑法学研究中，职业技术知识与刑法理论各自对刑法学发展产生的重要作用。文章并不否定刑法常识化理解和解释的合理性、目的性和现实性，但同时也分析了这种常识化解释的局限性以及可能误导刑法学研究偏离理论轨道的非科学性。
【关键词】刑法解释 常识化 专业解释 裁判规范
一、法律解释常识化的观念
　 翻阅刑法学方面的书籍和文章我们会发现这样一个问题，刑法学理与司法实践两者之间，在认知范围、思维方式和理解程度等方面的差别并不像想象的那么大。无论是研究领域的专著、教科书，还是实践领域中的司法解释，基本上都是在现象的范围内讨论刑法条文的内容、法律适用的条件，根据具体案件的个别特征，经验性地阐述和说明刑法规范的含义几乎是一种普遍的模式。这种以常识知识为基础解读刑法条文的普遍现象，似乎使人感觉到刑法解释只关心如何才能符合“人情常理”，却不在意解释的根据是否建立在法律科学的基础之上，或许以为，经验常识与刑法理论之间原本就不像其他科学那样有着很大的差别。难怪刑法学经常会被其他学科称为典型的“实践法学”，是一种“缺乏理论思辨根基”的经验知识体系。
　 人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题，原因是由于刑法作为一种行为规范，是对公众的社会举止提出的强制性要求，所以，只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯，并具有一定的日常生活经验，就应当能够读懂法律条文，并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的，当然，人们对法律规定的理解也会发生分歧，在这种情况下，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些解释也是经验的、常识性的，但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。法律的有效性在于它能够得到普遍地遵守，而社会公众对法律规范的理解、接受，对于规范社会行为和维护生活的稳定、有序是至关重要的。正如一些学者所言：只要能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可怀疑的。[1]
　 条文解释的常识化和学理研究的经验化，虽然是我国刑法学研究和发展过程中的一个显著特点，但是我国刑法学却没有对“常识化解释”这一问题进行深入的讨论和研究，所以，人们对这一概念可能会感到很陌生。其实，常识观念与法律观念之间的冲突一直伴随刑法学研究和发展的各个阶段。所谓“常识化解释”在刑法学中大致有两种表述形式：一种被称之为“刑法解释上的公众认同”，如周光权博士提到的，以“市民规范性意识”、“市民感觉”、“刑法的国民认同感”、“国民的经验、情感”、“一般人的常识”、“公众的一般感觉”为标准对刑法规范作出的解释。[2]这种刑法的常识化解释，就是从法律遵守的意义上以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义的，对法律规范理解的正确与否，取决于一般国民的判断能力和水平，而违背社会生活经验的，即使是权威性的解释也毫无例外地被认为是错误的；另一种表述方式是所谓的“社会相当性”。如日本刑法学教科书中提到的社会伦理规范、社会文化规范。日本学者大谷实教授认为，所谓的社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的，而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。[3]从这一意义上讲，刑法乃至一切法律的制定、适用和遵守，都是在常识观念指导下的经验性过程。按照日本学者的观点，刑法条文规定的构成要件，是按照一般社会观念将应当处罚的行为进行类型化的东西，因此按照一般社会观念认定案件事实与构成要件的符合性，并追究其责任是妥当的。[4]在这一意义上，常识化解释是从法律适用的立场强调刑法解释要以社会伦理规范为基础，因为刑法所维持和发展的现实存在的社会秩序，是以社会伦理规范为基础的。所谓社会伦理规范，按照大谷实教授的理解，是以人们的智慧为基础作为社会中的人的生活方式历史形成的。行为只要不与社会伦理规范相抵触，就不会侵害社会秩序，也不会唤起社会公众惩治处罚的情感需求。[5]因此，不符合社会伦理规范的刑法解释也不能被认为是正确的。
　 根据上述两种表述形式，我们可以这样来定义常识化解释：所谓刑法的常识化解释，实际上是指运用一般人具有的常识经验、伦理观念和通俗的生活语言，对刑法规范的内容和应用范围所作出的感性描述和直观说明；是为了使人们能够在专业性知识之外理解、接受、遵守和应用刑罚法规的一种法律解释方法。作为关于刑罚法规知识介绍和说明的方法，常识化解释的一个最突出特点就是通俗易懂、符合生活常识，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行的。在笔者看来，常识化解释至少有以下四个特点：
　 （1）解释者以生活常识为基础，从经验的层面勾画、描述和构建刑法规范的可感性模型。例如，刑法第三条关于罪刑法定原则的规定，大多数教科书都解释为：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，聆听者不必经过专门的法科学习，也无需了解法学原理中的专门知识，只要具有一定的社会常识和生活经验，就可以通过这种解释在头脑中形成关于罪刑法定原则的表象。
　 （2）运用通俗的语言，将条文中僵硬的文字转化成日常生活中多彩的社会现象，将单调或者陌生的法律概念演绎成具体、生动的画面。日常生活语言的普及性，使人们对所有的法律问题都可以进行交流、讨论，不必担心专业术语的障碍、法学基础理论的晦涩，以及法律思维的严谨会对他们理解法律规范带来影响。例如，将刑法中的犯罪概念解释为：具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，其中社会危害性是犯罪的本质特征。概念是对事物本质特征的阐述，所以通常是抽象的、晦涩难懂的，以通俗的语言化解概念的抽象性是常识化解释的重要特征。
　 我们知道，一般公民与司法机关对刑法规范理解的同一性是建立在日常用语基础之上的，而汉语的特点和表意方式在日常生活中又是耳熟能详、众所周知的。因此在常识化解释的范围内，律师、法官、学者与社会公众在条文词句的理解上应当是无差别的、平等的，在现代汉语语言表述规则的范围内，很难形成有“高人一等”或“胜人一筹”的“学术权威”。[6]作为刑罚法规的刑法，既约束一般公民的社会行为，也规范司法机关的刑事裁量活动，限制学者们对规范内容以及适用条件的认识。“常识是人们在日常生活中的共同经验，它使人们的行为方式得到最直接的相互协调”。[7]正是在常识观念的范围内，刑法解释的权威性才不被少数的法学家、法官所垄断，人们对法律认识的统一性才能够得以实现。当人们对法律条文的理解产生争论时，即使拥有最终解释权的国家审判机关或者法官，也必须对自己的决定作出符合常识观念的解释。
　 （3）感性直观构成要件与行为事实的符合性。常识化解释可以将案件个别事实与法律条文的一般性规定加以对照、比较，使人们根据自己的生活经验，理解或认同该行为是否为法律所禁止，以及依法应当承担多重的刑事责任。在法律适用过程中，刑法解释的主要任务就是在阐述法律条文基本含义的基础上，说明案件事实是否属于某一法律规范调整的范围之内。如果说刑罚法规是司法机关定罪量刑的客观标准，那么生活经验和常识知识就是衡量行为事实是否符合法律规定的基本尺度。脱离感性经验或者不符合常识的刑法解释是难以令人信服的。对广大社会公众而言，法律的公正性和效率性取决于它所作出的规定能否在经验常识的层面上得到普遍的认同、信服，而不仅在于它的强制性。因此，有助于法律公正与效率的有机统一，是常识性解释的又一个重要特点。
　 （4）是一种现象层面的解释，通常不涉及刑罚法规的本质、规律和价值等方面内容。犯罪构成是违法性和责任的表象，符合构成要件的现象是个别的、感性的、易变的和多样化的，对同一刑法规范的感性认识，可能会因角度的不同而得出诸多不同的结论。而违法性与责任之间的关系则是一般的、本质的、稳定的。所以，当现象层面的解释发生分歧和争论的场合，如果不通过科学的解释，往往是无法判断其结论的正确性与客观性的。在司法实践中，刑法的权威解释者是审判机关（在更多场合下是法官），它有权对争执不休的各种意见作出最后的选择。这样一来，“解释效力”则具有至高无上的权威性，而解释的科学性、客观性只有在被效力解释接受的场合才具有现实意义。
　 综上所述，刑法的常识化作为一种法律解释的方法其作用是重要的、可替代的。这种方法在刑法适用和普及法律的宣传教育活动中，既方便国民对法律的理解和遵守，也便于社会公众对司法审判以及其他刑事诉讼活动的监督和支持，从这一点上，常识化解释是合理的、正确的和具有积极意义的。然而，刑法学是一门法律科学，所谓科学是对事物的本质以及发展规律的探索和认识，是“具有严谨的逻辑性和系统性，普遍的解释性和规范性的概念发展体系”，对法律条文含义的经验性解说应当以刑法科学的普遍性、客观性为前提，这是科学研究及发展所必须具备的基本条件。
　 二、法律科学中常识化解释的悖论
　 在刑法学的学习和研究中，经常会遇到这样一些难以理解的现象。有人初学法律，甚至连法理学的基本概念还没有弄清楚，就可以高谈阔论“刑法理论”中某一主要观点，指出法律中存在的各种漏洞和不足；而有人从事刑法教学研究多年，对刑法学的理解仍然停留在感性经验和常识知识的水平。人们不禁要问，刑法学究竟是不是科学？如果回答是肯定的，那么，接下来要回答的就是：什么是科学？在科学领域中生活常识与专业知识是不是应当有所区别呢？什么是理论？概念思维与经验知觉在科学中的地位和作用是否应当有所不同呢？理论研究与司法实践的结合是否意味着两者可以混淆或者互相代替呢？笔者不想在该文中对诸如科学、理论、概念思维、专业知识、经验感知等概念作详细地分析论证，但至少有一点应当肯定，那就是对这些概念含义的理解和解释不是随心所欲、任意性的，而应当是规范的、确定的，与之相关的基础性知识应当是统一的。并且这些内容都是作为一门科学知识体系所不可或缺的。
　 首先，我们要面对的是刑法专业知识与生活常识之间的关系问题。我们知道，常识经验与专业知识是有差别的。专业知识通常是指某一领域中所特有的技术、技能，以及相关的操作程序和行业术语等方面的系统性学问，是从事某种“职业”、“业务”所必须运用，的专门化知识。作为专业的法律工作者，必须受过专门的培训、考核，包括法学基础知识的学习、职业技能的培训和法律思维方式等方面的训练，因为只有通过专门学习并考试合格的人员，才有可能正确地把握和应用这些知识、技能，才能够胜任具有严格职业或职务要求的法律工作。对于一般公民来说，尽管法律作为行为规范，与他们的日常生活息息相关，与他们的自身安全密切相连，所以他们应当对法律有所了解、关心，必须知道遵守法律是每一个社会成员的义务。可是他们大都并没有经过专门的学习和训练，对法律规范的理解局限于常识和经验的范围，法律对他们的要求也只限于能够对违反社会伦理规范的行为作出一般性的判断。当然，随着社会成员文化素质的提高和法律意识的增强，法律对他们的要求会更加严格，但要求再高，也很难达到法律专业人士的水准。对于法律实务工作者而言，刑法是一种职业上的操作规程和制度，法律的适用有着特殊的专业要求和严格的技术规范，并非只是单纯地应合、随附社会公众的法制观念和法律心理，对发生在社会生活中的刑事案件，要运用法律专业知识做出分析判断，要遵循司法职业技术的基本要求进行裁量，刑事法律作为司法机关和法律职业群体职务行为的操作规范，必须严格地遵守，法律实务工作者在履行职责的操作中违反规程，首先表现为一种渎职行为，甚至可能构成犯罪。我国在现阶段对职业法律工作者提出了更加严格的要求，恰恰说明了法律工作必须具备较强的专业性，而不能始终停留在常识经验的水平。
　 常识性认识是零散的、模糊的、个别的和自发的，专业知识和职业技能则是系统的、确定的、普遍的和自觉的。专业人员对于案件事实的认识，通常是从法律规范的角度展开的。例如，造成他人伤害、死亡的行为，无论是从常识的角度还是站在专业的立场上，一般被认为是构成犯罪的。但是，与一般公民的常识观念不同，专业人员能够较为准确地说明，在哪些情况下行为虽然导致他人重伤或死亡，但行为人却不构成犯罪；在哪些情况下行为造成同样的危害后果会减免或者加重行为人的责任；能够判断该行为在何种情况下符合伤害罪或杀人罪的构成要件、在何种情况下应当认定为其他的罪名；根据专业知识区分何种情况下是一罪、何种情况下是数罪等等，这些通常是一般公民所做不到的。也就是说，在犯罪性质认定和刑事责任判断等重要问题上，仅依靠公众的常识性观念是远远不够的。我们不排除缺乏专业知识的人也能讲出符合“人情事故”的道理来说明该行为事实违法、犯罪的性质，甚至十分的生动感人，而且谁也没有权利禁止他们这样理解和解释法律，但在涉及如何公正、合理地行使国家刑罚权力、有效维护社会秩序的问题上，常识化理解必须让位于专业化解释。
　 常识化与专业性之间的差别是显而易见的，两者之间的矛盾集中地表现在：具体案件适用法律的过程中，究竟是以专业化解释的规范性、确定性为指导，避免常识观念的任意性、变化性，还是以常识观念为标准衡量专业化解释的合理性、有效性。对于这个问题，不仅实务部门的一些同志存在模糊的认识，而且在学理研究领域也是“见仁见智”。一方面强调要尊重国民法律情感和规范性意识，主张“刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平”，另一方面，根据“违法性意识不要说”，行为人对法律认识的正确与否并不影响法律的适用，强调法律规范的内容及适用应当以司法机关的专业性认识为标准来确定[8]。刑法不仅是一般的行为规范，作为制裁法的裁判规范，它的遵守和适用直接涉及对法益保护的有效性、及时性，也关系到规范司法、保障人权的公正性、正义性。由于专业与常识之间的差别使得法律的遵守和法律的适用在某些场合下不相一致，这种情况会不同程度地影响刑法功能的发挥。因此，刑法解释首先要面对的就是如何将专业性的知识转化为一般公众的常识观念。
　 常识化解释的另一个问题就是如何看待刑法学的理论问题。理论是任何一门科学体系中的重要组成部分，没有理论，或者相关的知识体系不能被称之为理论，我们就不能将其视为科学。人们通常将书本对法律的理解和解释，或者学者们的某些学术观点称之为“刑法理论”是有道理的，这是由于书本上的内容和学者们的观点通常不是针对某一具体案件中的特殊问题直接给出答案，而是从一般性的角度说明这类问题所对应的基本原则和普遍原理，因为“任何一个具体的事例都是偶然的、特殊的”，而理论只关心它的必然性和普遍性。在我国，刑法学书籍基本上都是从经验或者技术性的层面对刑法条文进行解释，围绕具体案件的事实情节讨论行为所构成的个罪罪名。例如，关于抢劫罪与敲诈勒索罪是否要求有暴力行为的实施、是否要求当场劫取财物的争论；企业改制后国家工作人员性质认定中的“委派”应当如何理解；预谋绑架，采取先杀人后勒索财物的行为究竟是认定绑架罪还是认定故意杀人罪、是一罪还是数罪等等。还有一些书籍采取的是望文生义的解释方法，例如，对刑法中犯罪故意的解释：在认识方面，必须是明知，所谓“明知”是对自己行为和结果可能发生或者必然发生有认识；在意志方面，必须持有希望或放任的态度，“希望”就是追求危害结果的发生，“放任”就是对结果的发生听之任之。又如，对“共犯”的解释：共同犯罪也称“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；对“重罪”的解释：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；对法条竞合的解释：一个行为同时触犯了两个法律条文等等。从这些书籍中我们不但找不到理论性的表述，甚至找不到专业化的痕迹。坦诚地说，笔者并不认为立足于解决司法实践中的具体问题而对刑法条文作出通俗的解释有什么不当之处，然而，单就这种解释来看的确毫无理论性可言。
　 理论和实践是两个不同的概念，我们说：“理论不能脱离实践经验”或者“理论来源于实践经验”这是正确的，但是有一点必须清楚，那就是理论不是实践。理论与实践是有区别的，因为它不是感性认识，不是可以直接操作的技术、技能，更不是生活经验，如果不明确两者之间的界限或者将他们混同起来，至少是一种误解。应当看到，大陆法系国家的刑法学研究中十分注重理论的严谨性，尽管那些国家的刑法学者们也是以自己国家的刑法典为特殊研究对象，但他们是站在刑法的客观性、规律性和目的性立场上阐述法律规范的社会意义和普遍价值的。我们经常以法律文化传统、社会制度和经济发展水平上的差异为借口拒斥外国刑法理论研究取得的科学成果，甚至以极为轻蔑的态度歪曲刑法理论中的基本原理，可是这些我们始终在不断批判的基本原理，却时时刻刻地涉及我国犯罪构成学说和刑罚论的知识领域中的每一个具体问题。例如，我国刑法学肯定社会危害性是犯罪的本质特征，但却不赞同结果无价值学说的有效性；承认主观故意或过失与客观危害行为的统一是成立犯罪的基本条件，却否认心理责任的合理性；拥护在无责任能力、意外事件和不可抗力的情况下不能成立犯罪，却拒绝接受期待可能性学说和规范责任的客观性；坚持刑事责任是法律对犯罪人的谴责和否定，却无视有责性是犯罪成立的必要条件等等。在与外国刑法学研究方法的比较中会发现，我国刑法学领域缺乏的是在概念思维指导下的理论研究，而理论研究的不断发展是刑法科学走向成熟的重要标志。
　 理论与实践之间的差别导致了一个现实性的问题：在实践中，刑法作为行为规范是面向全体社会成员的，所以，对刑法条文的注释和对法律规范内容的说明应当通俗易懂、贴近日常生活，以方便人们的普遍遵守；另一方面，作为法律科学的刑法学是系统化、理论化的知识体系，作为裁判规范的刑法是针对法律职业群体而言的。对刑法条文的“熟知”与对法律规范的“真知”之间是有区别的，检察官、律师和法官们对刑法作出的解释并不局限于法条文字的常识性注释，还要对刑法适用的目的、犯罪构成要件之间的逻辑关系等专业性问题有较为清楚和准确的认识；以刑法规范为研究对象的研究者们，还要对刑法的“概念框架”、“体系结构”、“价值评判的标准”、“罪刑关系的理论根据”和“刑法发展的一般规律”等方面的问题作出分析、评价和诠释。从科学的角度来看，刑法理论的魅力不在于它对刑罚法规的适用范围和条件作出如何生动的经验性表述，也不在于从现象层面对个案事实与构成要件的符合性演绎多么合情合理，而是集中地表现在它对刑法概念框架的逻辑建构、对罪刑基本关系的思辨和对刑罚价值判断标准的反省。质言之，在刑法的遵守和适用等实践的层面，刑法学中的法条解释只能是常识化、经验性的，而在刑法科学的层面，理论作为条文注释的科学根据、解释规则和客观标准，则应当是抽象、思辨和超验的。