2018信赖原则在医疗事故罪中之适用

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　　摘要：信赖原则是德、日刑法理论和司法实务中确定过失责任及责任程度的重要理论。其理论渊源是以“被允许的危险”理论而确认的“危险分配”理论。目前，我国刑法理论对信赖原则在交通事故领域中的运用研究比较深入，而对于该原则在医疗事业领域中的运用研究却较少涉及。本文从信赖原则适用于医疗事故罪中的必要性和可行性展开探讨，支持信赖原则应适用于医疗事业领域；继而从主客观方面对医疗事故罪中信赖原则适用的条件进行厘定，提出适用信赖原则应遵循一定的限制条件；本文还从医疗行为中医护人员之间的信赖原则以及医护人员与患者之间的信赖原则两种情形对医疗事故罪中信赖原则具体的适用情形进行论述，对信赖原则在医疗事故罪中的适用问题进行研究，以期对我国医疗事故罪的司法认定和理论研究有所帮助。
关键词：信赖原则　医疗事故罪 过失犯罪 社会相当性　
一、引子
2007年11月21日下午4点左右，北京某医院，一名孕妇因难产生命垂危被其丈夫送进医院，面对身无分文的孕妇，医院决定免费入院治疗，而其同来的丈夫却竟然拒绝在医院的剖腹产手术上面签字，焦急的医院几十名医生、护士束手无策，在抢救了3个小时后(19点20分)，医生宣布孕妇抢救无效死亡。
该男子、医院、北京市卫生系统的各级领导均应对产妇的死亡负责任。作为家属，妻子难产不签字，监护不力，是产妇死亡的主要原因，但作为一个可能是没有文化医学常识的人拒不签字只能被当作愚味；医院做为接受产妇的单位，在接受后应当对病人的病情有准确的了解和采取应对方法，救死扶伤是医院和医生的天职。医院和医生对这种平常得不能再平常的难产问题可能导致的后果应当是知情的，故对死亡结果是应当有预知的，所以在家属不签字但肯定危急产妇生命的情况下应当以救人为主要工作。延误救治是医院和医生的失职；作为北京市卫生系统的各级领导，在短时间内不了解产妇病情和可能导致的后果的情况下作出：如果家属不签字，不得进行手术的决定实属教条主义，拿别人的生命开玩笑。
以上案例，从事实方面考察，三方的共同不作为葬送了一个年轻的生命和一个幼小的精灵；从法律方面考察，谁的不作为在其中起了主要的作用，应该承担主要的责任乃至刑事责任？对以上问题的正确回答，包含着已经诞生一百多年的信赖原则的理解及其适用。
信赖原则是德、日刑法理论和司法实务中确定过失责任及责任程度的重要理论，在德、日等国家，信赖原则被广泛应用于交通肇事案件的处理中。关于信赖原则的定义表述有多种，有学者认为信赖原则是指行为人于实施某种危险行为之际，如果可以认为被害人或第三人亦将采取适当之行为时，如此种信赖属于相当者，即使行为人所实施之行为促使结果发生，亦不必对其行为之结果负责。[①]有学者认为依赖原则是指参与交通之人，如果无特别事由，则可信赖其他参与交通的人都能遵守交通规则以及交通秩序，而在互相谨慎的情况下，采取适切的注意行为，基于如此的依赖，纵使发生危害结果，也不负过失责任的原则。[②]有学者认为所谓信赖原则，是指在生产、工作和社会生活中，当某人根据共同的准则或规则行事时，只要不存在特殊的情况，就可以信赖其他相关的人也会根据共同的准则和规则行事。如果由于他人采取无视共同准则和规则的行动而发生事故时，就不应对此追究遵守共同准则和规则的人的责任。[③]
上述关于信赖原则的定义，由于深受德日刑法的影响，几乎都是从交通领域的角度加以表述的，其理论渊源是以“被允许的危险”理论而确认的“危险分配”理论，限制过失行为成罪。在经济现代化和全球化、分工协作日趋激增和精密的当今社会，上述定义仍然信守信赖原则仅适用于交通领域的惯例，使得信赖原则的适用范围过于狭窄，似乎不合时宜。笔者认为，信赖原则应是指行为人信赖他人能实施合乎规则的行为，只要该信赖具有社会相当性，则由于他人的不当行为引起了危害结果，行为人不承担责任的原则。
信赖原则孕育于德国有关交通事故之判例，通过学者们的理论归纳与演绎，逐渐成为交通事故领域中限制过失犯罪成立的一种理论。但是随着社会的发展，社会分工越来越细，人类生产、生活的顺利进行有赖于社会成员的共同协作。如果要求每一个行为人对于其他人的工作同时负有相互监督的义务，不但在事实上不可能，而且也没有必要。[④]因此，在以“共同协作”为特征的当今社会，信赖原则应不仅仅限于交通运输之领域，还应包括医疗事业、食品卫生质量监督领域等等。
随着医疗技术的发展，医疗领域的分工也日趋专业化与精致化，由多人共同完成医疗工作的情形日益增多，尤其体现为内、外科手术每每由各种人员组成医疗小组共同予以完成，小组成员须各司其职。若此时对于因他人之不相当行为所造成的危害事故，是否有必要适用信赖原则，以及如何适用信赖原则，则是继诸多学者对交通事业中信赖原则之适用进行研究之后，信赖原则适用理论面临的又一全新空间。目前，我国刑法理论对信赖原则在医疗事故领域的运用研究较少涉及。鉴于当前我国医疗事故时有发生有些涉及追究医疗事故罪责的实际情况，笔者对信赖原则在医疗事故罪中的适用问题进行研究，以期对我国医疗事故罪的司法认定有所帮助。
二、信赖原则适用于医疗事故罪中的必要性和可行性探讨
信赖原则确立的理论基础源于危险分配的理论，与被容许的危险[⑤]这一理论具有基本相同的机能，即为了符合现实社会生活的需要，限制过失犯之成立。信赖原则渊源于交通事故领域的判决，并在该领域的司法实践中不断得到发展。因此，对于信赖原则在交通事故领域的适用，理论上没有太大争议。然而，对于该原则是否能适用于医疗事故领域的过失犯罪以排除其过失责任，在理论上则存在分歧。[⑥]
1.否定说。大多数学者认为，“信赖原则在理论上应为一般过失认定之原理。举凡所有共同作业时行为人间相互信赖之情形亦可适用，并不局限于交通事故，然在实际情形，信赖原则适用于交通事故以外之过失事件可能较为困难。”[⑦]该观点认为交通事业中适用信赖原则，是针对交通事故的特性而形成的原则，历经长期理论与判例的发展与演进以致逐渐形成。而医疗事故与交通事故之间存在本质上的区别，因此，不能将普遍适用于交通事业发展所形成的信赖原则简单适用于医疗事故领域。有的学者进一步论证在医疗过失中不适用信赖原则的原因，“如果在医疗过程中，主任医师、麻醉师、护士等人在履行职责中，由于某个人严重不负责任，引起医疗事故的，理当由具备过失心理并由此引起危害结果的行为人来承担责任。在医疗过程中正确履行了业务职责的人当然不能为他人的过失行为承担责任，否则就是株连。如果医疗事故的发生不是由一个人的操作失误引起的，那么所有具备过失并与医疗事故的发生有因果关系的行为人，各自承担自已应承担的刑事责任。因此，在医疗事故中不需要适用信赖原则就可以解决有无过失责任以及责任分担的问题。”[⑧]
2.肯定说。该说认为，药品、医疗等与交通在性质上同属为改善民众生活，提高生活条件所必需之设施或行为，在交通事故上既已广泛适用信赖原则，那么在食品、药品公害或医疗事故时，即无排除适用信赖原则之合理理由。并且进一步认为，“医学行为的性质与特点已具备适用信赖原则的社会现实基础。”[⑨]
笔者对于信赖原则是否适用于交通事故以外的其他过失行为（犯罪）如医疗过失行为（犯罪）中持肯定的立场，认为，医疗事故（犯罪）中同样可以适用信赖原则。主要理由是：
第一，两者具备同样的社会现实基础。信赖原则产生的社会现实背景，就是源于高速汽车的普及、道路设施的完备、交通参与人员日益增多及其法律知识、交通知识的普及。而医疗行为同样具有多人协力、共同配合完成的特点，也与我们的生活息息相关，并且已为现实生活所必需，即医学行为的高度技术化、专门化等性质与特点已具备适用信赖原则的社会现实基础。在我国，随着医疗事业的发展，医疗方面的事故日益增多，医患矛盾层出不穷，医患关系日趋紧张，已经严重影响到我国的社会和谐和社会稳定。在2006年召开的两会上，针对医院以及医务人员的暴力攻击愈演愈烈，医生被患者家属殴打、侮辱、致伤、致残、致死等恶性刑事案件引起了两会代表、委员们的关注。医患关系已不单是医学问题，也成为了社会问题。[⑩]事实上，医患关系紧张，除了医院、医生的过失外，医患之间的法律关系规定不甚明确、具体，医患之间的责任没有很好的厘清，应该也是很重要的原因。信赖原则在交通事故领域最先确立，但由此并不必然表明该原则只能适合于交通事故领域，其能够而且应该适用于医疗事故行为（犯罪）中。
第二，两者具备同样的理论基础。信赖原则产生的理论背景在于新过失论之提倡。“旧过失理论强调结果无价值，即行为人只要有预见危害结果的可能就有注意义务。以此类推，驾驶员必须时刻保持高度警惕，否则发生事故，其过失责任就在所难免。显然，这样认定过失犯罪对驾驶员过于苛刻，也无法发挥交通工具的应有效能，不利于社会的发展。因此，现代社会的发展客观上要求“限制过失犯的成立范围。”[11]在这种背景下，作为新过失论重要组成部分的信赖原则就适应社会发展之要求而登上了历史舞台。信赖原则所体现的法理，是在违反注意义务的认定上提出了一个新的标准，使人们对过失犯罪责任的认定并非如同以往那样一味地以结果论责任，而是在此基础上结合考察注意义务及造成结果的行为样态是否相当。因此，如果仅因信赖原则产生于交通运输领域而排斥其他领域的适用，未免显得教条。基本上，社会生活的参与者有权信赖其他的参与者会遵守社会生活的规范，交通事业领域如此，医疗卫生事业领域同样如此。实际上，认定过失犯罪对驾驶员过于苛刻的危险同样存在于医疗事业领域对医护人员的要求，相比于交通事故领域，医疗卫生事业攸关我们每个人的生活和切身利益，更需要信赖原则的呵护，更需要用信赖原则去规范医患关系、医务人员之间的关系，使某些医疗过失行为除罪化，促进医疗事业的健康发展。
第三，符合信赖原则扩张适用的趋势。从我国大陆以外的司法实践来看，信赖原则的适用已经不限于交通事故领域，而开始在医疗事故等领域得到了适用，例如日本以及我国台湾地区。[12] 事实上，由于共同作业领域中都存在行为的危险性，为了使该危险限制在一定的范围内，并通过规范该行为促进该共同体事业的发展，每一个作业领域都制定了本行业内作业的相关规则或规定，有的甚至上升到法律形式来加以规范。如食品领域，就有关于食品卫生、质量检测等规定以及从事食品生产的相应程序性规定；在医疗事业中，就有关于医生以及其他医疗参与者在医疗工作的行为守则等。这些领域的相关规定就为该组织体实施相应的行为进行了定型化。由于定型化，对他人的行为预测性强，行为人对于他人从事适当行为具有信赖的基础和相当性就高，当然也就有利于信赖原则的适用。
第四，关于大多数论者认为的“信赖原则适用于交通事故以外之过失事件可能较为困难”，笔者认为，这种担忧是善意的，但根据并不充分。其实，这涉及到法官的理论素养和司法习惯问题，只要加强相关知识的培训，制定相关理论适用过程中的实施细则，问题自然胡迎刃而解。针对有论者提出的“在医疗事故中不需要适用信赖原则就可以解决有无过失责任以及责任分担的问题”，笔者认为，此学者基于共同作业过失犯罪之“个人责任主义”来否定医疗过失行为（医疗过失犯罪）中的信赖原则之适用，缺乏有力的理论根基和充分的证明力，犯了倒果为因的错误。可以说，在信赖原则广泛适用于交通事业领域之前，交通领域的问题应该说也同样存在解决“过失责任以及责任分担问题” 的原则和途径。但可以解决并不等于能够很好地解决，而且“解决了有无过失责任以及责任分担的问题”，并不等于可以否定信赖原则的存在空间。实际上，由于信赖原则理论的日益成熟，对于医疗过失犯罪的认定通过该理论的演绎和归纳就可以确定，并不存在太多的理论和实务的障碍。因此，作为刑法谦抑主义表征之一的信赖原则就应有在医疗事故犯罪领域中的一席之地。反过来，由于现代社会的发展，引起法益侵害或危险的各种医疗相关行为日益增多，而由于该危险行为有可能在社会所容许的范围内，具有相当性，拒绝信赖原则无疑会阻碍社会的发展，这就需要一种新的理论来缓和过失犯的成立。如此一来，信赖原则就历史地承担了排除某些医疗相关行为犯罪性的功能，信赖原则也才能彰显其自身应有的价值。
在此，有一个值得我们注意的问题：交通事业信赖原则的适用范围在于从事交通人员和行人之间具有混合过错的情况，而医疗事业中的信赖原则的适用范围除了包括医患之间的混合过错外，还应包括医护人员之间的共同过错的情况，范围不同是否会影响信赖原则的适用？答案是否定的。
科学日益发达，事物越趋精细，人类头脑无法精通各项事物，故一切事物均有赖于分工合作，因此共同作业之行为方式日益增加，在共同作业之工作上，若科以每个行为人对于其他人之工作亦有相互注意或督导之义务，诚属于既不可能，也非必要。在社会通念下，共同作业之行为人应可信赖其他行为人能采取一切适切之行为，每人就自己工作部分注意措置即可，因此，信赖原则的主体应是所有遵守相关规则的人，信赖的对象理应扩张至对第三人之信赖，而非仅仅限定于对被害人的信赖。不论是共同过错还是混合过错抑或二者兼而有之，适用信赖原则的不变基石乃是刑法谦抑的精神，是和谐社会除罪化的合理渠道。当然，基于企业目的或医疗的特定目而分担共同作业者，其个人相互间的信赖关系与道路交通的情形亦存在不同。如（1）在共同作业的场合，各共同参与人都是基于共同目标而相互协作执行自身业务，同时每一个分业者都具有相应资格或能力，能够信赖他们依据技术规则采取适当的行为；（2）在分业者之间经常存在基于指挥命令或上级监督而为服从的现场作业或进行辅助工作者，因此在食品、药物等制造业与消费者间、公害与居民间，如果适用信赖原则，则欠缺合理性。[13]
三、医疗事故罪中信赖原则适用的条件
为了适应现代医疗条件下的精密的分工协作状况，基于刑法的谦抑性，在信赖具有相当性的前提下限制医疗行为中的过失犯罪成罪，是信赖原则在医疗事业领域适用的应有之义。盖因如此，探讨信赖原则在医疗事故领域的适用条件，首先必须厘清正当的医疗行为、医疗事故和医疗事故罪之间的关系。
我国现行法律中没有明确规定医疗行为的概念。1998年6月颁布的《中华人民共和国执业医师法》第21条规定的“医师的执业活动”与这一概念相类似。该法虽对“医师的执业活动”这一概念没有做出明确的定义，但根据该法条文内容可将其理解为“防病治病、救死扶伤”。日本学者认为：“医疗行为是指以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和障害治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻，患者身体及精神状况改善等为目的对身心所作的诊察治疗行为。”[14]我国台湾学者认为：“医疗行为是指有关疾病的诊断治疗，疾病的预防、畸型的矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术的实验行为。”[15]按照我国医学界的一般理解，医疗行为是医疗服务行为的简称。
在医患法律关系中，某种医疗行为之所以被认为是医疗损害，其原因在于对患者人身损害的结果是由不当的医疗行为造成的。如果医师在施行医疗行为过程中严格依照医疗规章制度，履行高度的注意义务，就不可能有医疗事故的发生。当医疗行为造成医疗损害需要追究医方的损害赔偿责任，甚至追究其刑事责任时，必须确认其医疗行为是否存在过失、过失与损害结果之间是否有因果关系等问题。
医疗事故中违法和行为违法性，其含义是指医疗行为违反医疗规章制度，如果严格依照医疗规定从事医疗行为，就不会造成医疗事故；即便造成患者某种损害，也属于医疗意外（医疗行为究其实质而言是一门探索性的科学行为，有潜在的风险性[16]），不构成医疗事故。质言之，正当的医疗行为是严格遵守医疗行为的规章制度，在诊疗过程中尽到注意义务和告知义务的医疗行为。正当医疗行为由于医疗职业的特殊风险性而造成对患者的损害，不够成医疗事故罪，甚至不能成立医疗过失，当然不适用信赖原则。
2002 年4 月4 日国务院令第351 号公布并于2002 年9 月1 日起施行了《医疗事故处理条例》。该《条例》将医疗事故界定为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故。医疗事故可能是一般的侵权行为，只涉及到民事赔偿，也可能涉嫌构成医疗事故罪。
根据《中华人民共和国刑法》第235条的规定，医疗事故罪是指由于医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重伤害就诊人身体健康的行为。所谓严重不负责任，是指医务人员在诊疗护理过程中，违反医疗规章制度与诊疗护理常规，不履行或者不正确履行诊疗护理职责，工作中粗心大意，草率从事。违反医疗规章制度与诊疗护理的常见行为表现有二：一是消极的不作为，即行为人不履行应尽的职责，如值班医生擅离职守对危重病人不予抢救。二是积极的作为，如开错刀、打错针、投错药等。可见，医疗事故是否构成医疗事故罪，主要还是看危害后果的程度。对于造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的危害结果的认定，目前还没有统一标准。国务院新颁布的《条例》第2 条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《条例》第4 条规定，根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故即造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故即造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故即造成患者轻度残疾。器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故即造成患者明显人身损害的其他后果的。一般认为，可将上述四级医疗事故中的第一、二级医疗事故作为医疗事故罪的危害结果，而基于医疗事故罪属于过失罪性质而将第三、四级医疗事故作为刑法意义上的轻伤可排除在医疗事故罪的危害结果之外。笔者认为，在新的具体分级标准还没有出台前，这种理解虽没有充分的法规根据，但也不失为一种较好的权宜选择。至少其足以避免过去颁发的《医疗事故处理办法》、《医疗事故分级标准》中规定的医疗事故轻、重伤标准与《刑法》以及司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1986 年联合发布《人体重伤鉴定标准》规定的标准不一致的矛盾，因此，受委托制定医疗事故具体分级标准的国务院卫生行政部门在制定标准时应予以充分考虑。克服医学标准与刑法标准不一致的矛盾，不仅有利于有关部门在实际工作中对相关法律、法规的具体操作，而且有利于正确解决医患纠纷、确定事故责任和对行为人的定罪量刑。
当然，认定医疗事故罪，要注意到患者人身损害的危害结果必须与医务人员严重不负责任的诊疗护理有必然的联系，即两者存在刑法上的因果关系。否则，即使医务人员有严重的违章行为，而没有上述危害结果发生；或者虽有危害结果发生，而医务人员没有严重的违章行为、或者虽有违章但不严重，均不构成犯罪。
基于上述诸多考虑，在医疗过失行为（犯罪）中适用信赖原则就非常必要了。现代医疗行为建立在分工协作的基础上，一项医疗行为有众多的医护人员参与，每一个环节都有可能导致医疗事故的发生，每个环节之间又互为因果关系。若在医疗行为中不能适用信赖原则，则医护人员不能有效地进行诊疗行为，不能及时地对患者进行治疗，如发生严重医疗事故甚至医疗事故罪，处理起来也必将进退失据。但在具有医务工作者资格的医护人员之间，在医患之间适用信赖原则，必须满足一定的条件，必须设定一定的限制。特别是医护人员对于患者的信赖，必须相当谨慎。否则，任意援用信赖原则可能适得其反，甚至造成对患者的侵权和更多的纷争。