2018我国犯罪成立理论的体系性特点及其缺陷

290207

　　 在目前我国刑法学界，对于传统的犯罪构成理论具有缺陷这一点已经成为共识。但对于我国犯罪构成理论的致命缺陷到底表现在逻辑上的混乱，抑或内部要素的不良组合，还是体系性思路的不妥当，学界并没有一致的意见。对这一问题的不同认识决定了完善我国犯罪成立理论的不同进路。本文试图表达一种个人化的观点：我国犯罪构成理论的致命缺陷在于其具有功能性缺陷的体系性思路。
　　　　
一、我国犯罪成立理论的平面解释性特点
在对我国的犯罪构成理论体系进行批判性研究的过程中，学界广泛地注意到了我国的犯罪构成理论与大陆法系多元递进体系之间的巨大差异，然而这种差异本身并不能说明不同理论体系之间没有相互共通性。在方法论的意义上，我国的平面四元犯罪构成理论体系和大陆法系的多元立体判断体系都可以被称为“犯罪成立理论体系”，其理论目的在于为实践中妥当地认定犯罪提供思维方法或者步骤。我国犯罪成立理论的体系性特点可以在与大陆法系理论体系性特点的比较中得到显现。
我们认为，从两种不同的犯罪成立理论体系的内在机理上，我国平面四元的犯罪构成理论属于平面化的理论体系，大陆法系多元递进体系属于立体化的理论体系。这种平面与立体的差异表现在以下两个方面。
首先，体系性构成要素组合形式的差异。在我国传统的犯罪成立理论体系中，作为犯罪构成这一整体的体系性组成部分四个方面的要件，即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件没有层次性，四要件之间是构成要素集合这样一种平行的关系。相对而言，以德日为代表的大陆法系犯罪成立理论体系是立体化的，我国学者将其概括为“递进式结构”[1]，或称之为“逐层紧缩”犯罪成立理论结构。由德国学者贝林格首倡的“构成要件符合性——违法性——有责性”体系是德日的犯罪成立理论体系的主流形式。其中的“构成要件符合性”，主要解决的问题是以刑法明确规定的犯罪成立的形式特征来认定犯罪，杜绝司法人员恣意介入犯罪的评价，保障公民的人权免受刑罚权的不当侵害。但形式化的犯罪成立条件可能将不具有犯罪性的行为包容于其中，作为一种修正，就必须进行违法性的判断。违法性从实质意义上对符合构成要件的行为进行二次判断，其根据是法秩序的整体观念。然而从后果意义上，犯罪是应受刑罚处罚的行为，对何种行为应构成犯罪就不得不考虑刑罚的作用能否实现。即使行为符合构成要件且为社会一般观念所排斥，如果这种行为不是行为人自由选择的结果，就不能作为犯罪给以处罚。于是就有了犯罪成立的第三个条件——有责性，其判断标准是“期待可能性”。上述三阶评价体系的“立体化”特点就在于在构成要件的形式化判断之后，在修正意义上开创了两个犯罪成立条件：违法性和有责性。可见，在大陆法系的犯罪成立理论体系中，作为体系构成要素的构成要件符合性、违法性、有责性之间是逐层修正的关系。相对于德日犯罪成立理论，我国的犯罪构成理论体系各要件之间没有这种修正性的组合功能。
其次，犯罪认定的形式标准和实质标准的结合形式差异。从近代以来刑法发展进程来看，在犯罪认定的标准设计上，人们经历了一个从排除实质内容到重新重视实质内容的过程。费尔巴哈时代的刑事古典学派刑法先驱们为了在实体上限制封建贵族阶级任意的出入人罪，提出法治原则和罪刑法定主义原则，强调通过明确的、完善的犯罪成立条件的规定来保证公民权利免受刑罚权的不当侵害。具体而言就是试图通过犯罪行为的事实特征的抽象概括来构建认定犯罪的形式化知识。直到贝林格创建大陆法系现代犯罪成立理论体系之时，仍然坚持构成要件的记述性。但是形式化的犯罪事实特征无法实现妥当定罪的现实目标，至少不能做到将不应受刑罚处罚的行为完全排除在外，如正当防卫的杀人与一般的杀人行为都符合杀人罪的事实特征。因此实质内容在宾丁的规范论之后重新成为犯罪认定的标准。这一点在我国刑法理论中也可以发现，如在对排除犯罪性行为进行界定时，我国权威的刑法教科书将其内涵界定为：“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。”[2]可见，在犯罪认定上，形式标准和实质标准是必须相互结合的。但是在两者的结合形式上，大陆法系坚持的是“形式与实质的立体融合”模式，而我国坚持的是“形式与实质平面融合”模式。具体表现在前者的实质判断标准主要在违法性和有责性判断之时起作用①，是“先形式后实质”的一种判断过程；而在我国体系中形式内容和实质内容没有先后循序之分。
作为提供妥当犯罪认定思维方法或步骤的犯罪成立理论体系，我国的犯罪构成理论在本质上是一种解释性的理论体系。我国平面四元的犯罪成立理论体系告诉法官：你们可以从主体、客体、主观方面、客观方面去解释刑法罪条，然后将解释所获得的标准作为大前提，将犯罪事实作为小前提，然后做出结论。而大陆法系的立体化犯罪成立理论体系为我们构筑了这样一个认定犯罪的基本步骤：先形式后实质，先原则后修正，反映了修正的过程。作为一种定罪的思维方式，它告诉法官：你们要根据行为、结果、主体、故意、过失等事实特征去解释刑法罪条，揭示法律所告诉我们的形式化的定罪知识，然后根据它们去考察法条与事实之间的符合性；如果符合你们就要进入违法性的判断阶段，考察行为是否具有违法阻却事由，无论是定型的还是超法规的，都应当否定行为的犯罪性；如果没有，你们要考察行为人的意思形成过程是否具有可归责性。我们认为这是一种“立体修正性”的犯罪成立理论体系；相比之下，我国的犯罪成立理论体系可称之为“平面解释性”体系。
　　　　
二、我国犯罪成立理论的功能性缺陷
任何法的设置、法学理论无非都是为解决人生问题而提供的各种解决方法的反映或者以此为基础的创造。犯罪成立理论也是如此，它是为完成公正合理的定罪这一目标而产生、存在和发展的。围绕“公正定罪”这一目标，犯罪成立理论必须尝试完成下列任务。
(1)构建形式化犯罪成立条件。在现代罪刑法定的要求之下，作为定罪的首要步骤就是寻求与案件事实基本符合的拟定罪名。构建形式化的定罪前提性知识是一个一体两面的问题：在立法上，就是立法者如何规定犯罪处罚的先决条件；而在司法上，就是司法者如何对法定的犯罪成立条件进行解释。
(2)寻求合理的形式化缺陷解决机制。由于法律语言的模糊性、法律的不完整性以及法律人的缺陷人格等因素，法律所给出的前提性知识不一定必然带来公正的判决。如何解决这一问题是犯罪成立理论的又一重要任务。
(3)理性的定罪思维方式的构建和提倡。从现代法学理论来看，严格的规则和被限制在合理限度内的自由裁量是实现判决的公正所必需的两个方面，两者不应当相互排斥，而应当建立起某种相互配合辅助的关系。那么，建立妥当的定罪思维方式或者步骤是问题的关键所在。而定罪思维方式是犯罪成立理论的体系性思路决定的。
公正的判决结果是犯罪成立理论研究的最终目标，而判断判决结果是否公正的标准无非是刑法的人权保障功能和社会保护机能的实现与否。如果一个犯罪成立理论体系不能够保障很好地完成这一任务，就意味着存在“功能性的缺陷”。我国犯罪成立理论的平面解释性特质，带来了无法解决犯罪成立法定要件的缺陷的问题，并最终导致了我国犯罪成立理论的功能性缺陷。
其一，就构建和解释法定的形式化的犯罪成立条件这一任务而言，我们犯罪构成理论没有原则上的问题，关键在于我们是否具有解决形式化缺陷的合理机制。法定的犯罪成立条件的缺陷决定了仅靠法律所规定的形式化的犯罪成立条件无法保证犯罪结果的公正性，那么旨在解释犯罪成立的形式化特征而建立起来的我国传统的四要件的平面化的犯罪成立体系就存在刑法机能实现上的功能性缺陷。例如《刑法》第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”是否包括通过互联网络建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务这一问题的实践困境，直到2000年12月28日第九届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》颁布才得到解决，该《决定》第三条第五项规定，在互联网络上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依照刑法有关规定（即刑法第363、364条）追究刑事责任。其实像上述问题完全可以由法官通过法律解释的方法解决，但是由于我国的犯罪成立理论体系的主要功能是解释法律所规定的犯罪成立条件，而为这一功能所决定的是我国犯罪成立理论的封闭性特点，所以只能等立法来解决本应该由司法所解决的问题。
其二，我国的犯罪成立理论体系没有为法官解释法律提供有效的理论指导。例如《刑法》第354条规定的容留他人吸毒罪，本罪对于犯罪主体并没有明确的规定，也没有对犯罪嫌疑人与被容留者的关系作出界定。因此就出现了这样一个问题：如果甲的表妹乙（行为不甚检点）常常在与家人吵架后住到甲的家中，因为双方有亲属关系，所以甲不便于将乙赶出家门。其间，甲发现乙常常在其家吸毒，出于上述原因，甲只能对乙好言相劝，但其劝说并不奏效。那么甲是否构成容留他人吸毒罪。众所周知，关于犯罪本质观的思考往往是解释法律的前提问题的思考，在大陆法系国家根据违法性的本质观解释法律，在我国张明楷教授也提出根据法益侵害这样的犯罪本质观解释法律。但在我国犯罪成立理论体系中，犯罪本质观的思考与犯罪成立理论体系是相互分离的，因此关于犯罪本质观的思考往往偏离了为解释法律服务这样一项任务。其结果就是使法官的解释无所依靠，甚至不可理喻。正是由于关于本罪的本质或者说保护目的的不明确，所以有人认为本罪构成容留他人吸毒罪不成问题。我们认为本罪的保护目的是社会公共秩序，所以只有那些经常为非常住的多人提供吸毒场所或者以此获利的情况才属于本罪的打击范围。否则，本罪的范围就会无限制到连吸毒者的家人（知道情况但劝解无效）都要受本罪的刑事追究了。而这里所强调的犯罪本质观与犯罪成立理论体系相分离的问题，正是由于我国犯罪成立理论的平面解释性特点所决定的。