2018从规范关系试论法条竞合

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　　【内容提要】 法条竞合在表面上符合数个犯罪构成，但最终适用的只是单一规范，其他规范在评价及适用上均被排除，这种现象体现在规范上的关系就是：法条竞合既有犯罪构成的逻辑关系，也有犯罪构成的评价关系。
【关 键 词】法条竞合/逻辑关系/评价关系
自马克昌教授于1982年在《法学》上发表首篇关于法条竞合的文章以来，法条竞合的问题引起了国内学者的普遍关注。此后的20余年，关于法条竞合的探讨方兴未艾。此间，不少学者对法条竞合持否定的态度，认为刑法中并不存在法条竞合现象，理由是：法条竞合有悖立法精神；从犯罪性质与犯罪构成的关系上看，不存在法条竞合的情况；我国刑法分则中不存在法条竞合的情况；从司法实践上看，法条竞合不符合执法必严的原则；法条竞合不可作为量刑的依据，等等[1]。但是，目前我国刑法理论的通说早已肯定了法条竞合现象的存在，学者们也就法条竞合的概念、种类、法律性质及适用原则等问题进行了深入研究。然而，令人遗憾的是，对上述问题的回答，我国刑法理论界并未达成共识。本文拟从规范关系的角度，对上述问题作一探讨。
一、法条竞合的定义
（一）法条竞合的定义批判与解析
关于法条竞合的称谓，学者们意见不一，有称法条竞合的，有称法规竞合的，有称法律竞合的，有称规范竞合的，等等。至于如何称呼更为合理，不是本文要讨论的问题。需要说明的是，学者们对法条竞合定义的理解，就如同对法条竞合的称呼一样，难以形成一致的意见。何谓法条竞合？目前我国刑法理论界主要有以下几种代表观点。
其一，法规竞合又称法条竞合，通常是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条所规定的构成要件在其内容上发生重合或者交叉的情形[2](P394)。
其二，法条竞合，也称法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律错综复杂的规定，使一个行为表面上同时符合数个犯罪构成，可以适用数个法律条文，而实质上只符合一个犯罪构成，仅有一个法律条文可以适用的情形[3]。
其三，法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况[4](P522)。
其四，法条竞合，也称法规竞合，是指一个犯罪行为同时触犯数个犯罪构成，而这些构成要件具有从属或者交叉的关系[5]。
其五，法规竞合，又称法条竞合，指一个犯罪行为，因法律错杂规定，致有数法规（或法条）同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他，成立单纯一罪的情况[6](P628)。
通过观察，我们不难发现：上述五种有代表性的观点都无一例外地认为法条竞合是以一个行为同时符合数个犯罪构成为前提，亦即数个法条都可以对此行为进行评价和适用；对于法条竞合的法律效果，即只能适用数个法条中的单一法条而排除使用其它法条的结果，都认为是由于法条之间的逻辑关系（具体而言是从属和交叉关系）或者法律的错综规定。笔者认为，上述对法条竞合的定义值得商榷。
1.法条竞合实质上只符合了一个犯罪构成
（1）规范竞合的内涵与分类
根据现代汉语词典的释义，“竞”字有比赛，互相争胜之意；而“合”字有不违背、一事物与另一事物相应或相符之意。规范竞合，作为一种法律现象，既存在于部门法之间，又存在于各部门法内部，既有实体规范之间的竞合，又有程序规范之间的竞合。规范竞合作为法律学专门术语[7](P371)，是指同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象。这意味着数个规范首先在对同一犯罪事实的评价上是等价的，如此才能真正契合其竞合本意，至于对数规范在适用上的最终取舍则是另一回事。
另外，根据法规间关系的不同，规范竞合分为冲突性竞合与非冲突性竞合两类。冲突性竞合是指数个法律规范不能同时并用，司法机关只能从中择用其一，例如，违约行为同时给对方造成损害时，不能因同一行为既适用契约法追究行为人的违约责任，又适用侵权行为法科处行为人以侵权责任，两者之间只能适用其一。非冲突性竞合是指数个法律规范可以同时适用，根据不同法律规范产生的数个法律后果并行不悖，可以共存。由此可见，规范竞合被分为冲突性竞合以及非冲突性竞合，这其实是根据对竞合规范的适用原则进行的分类。
（2）法条竞合在规范竞合中的归属
有学者认为，刑法中的法规竞合是规范竞合的最典型表现，指刑事实体法内部不同法律规范之间的竞合。刑法中的法规竞合是随着刑事立法的发达，特别是刑法分则条文的细密化而出现的法律现象，是刑法罪名体系逻辑上非严密性的反映。刑法中法规竞合的存在导致同一犯罪行为同时符合数个罪名的犯罪构成要件。由于刑法禁止对同一犯罪事实作重复评价，刑法中的法规竞合是冲突性竞合[8]。
笔者认为，刑法中的法条竞合体现了刑事实体法内部不同法律规范之间的一种特殊关系，但法条竞合不是一种典型的冲突性竞合，究其原因在于刑法禁止对同一犯罪事实作双重评价。禁止双重评价不仅是司法原则，也是立法原则。对于法官而言，意味着在审理案件时对属于犯罪构成要件的犯罪事实不得再作为量刑时的考虑；而对立法者而言，刑法法条之间应泾渭分明各有规制，避免在对同一犯罪事实的评价上发生竞合。从表面上看，法条竞合的法律效果也是对单一刑法规范的最终选择适用，而对其他“竞合”规范加以排斥适用，与冲突性竞合在结局上颇有相似之处；但是，从实质上说，法条竞合并无竞合之实，即“竞合”的数个刑法规范中只有一个对该犯罪事实做出了完整并且排他的评价，该犯罪构成已足以完全包含该犯罪事实的不法内涵，其他规范只是由于各犯罪构成在逻辑上的重合关系而疑似被竞合而已。①
由此而言，法条竞合虽使用竞合一语，但由于最终只能适用单一的刑法规范，并且该规范已足以完全排他地评价犯罪行为，故其他疑似该当的犯罪构成并无评价及适用之余地，因此，法条竞合已非竞合一词本意之所指。由此对其称谓在国外和其他地区也有“外观竞合”、“不纯正竞合”、“假性竞合”等用语。例如，德日刑法理论及我国台湾地区的刑法理论通常也将法条竞合放在竞合论里面研究。他们认为，竞合论包括想象竞合、实质竞合、法条竞合三种情况。但是，在竞合论中，想象竞合与实质竞合是两种“纯正竞合”，至于法规竞合只是构成要件之重叠现象，虽在外形上似有数个刑法条款竞合在一起，但在实质上一个刑法条款排斥其他条款之现象，故属“不纯正之竞合”[9]。因此，法条竞合应在与真实竞合（包括想象竞合和实质竞合）进行对照的意义上理解，法条竞合并非同时符合数个犯罪构成，而是疑似该当了数个犯罪构成，只是在表面上有数个刑法规范可以评价。重要的是，最终仅有一个构成要件，取得最终适用之效力，其他存在之构成要件，仅是被疑似该当而已，在具体适用上则被排除于评价范围之外，对于评价客体的评价并无任何之影响力而言[10](P105)。而真实竞合的数个刑法规范均可以评价犯罪行为，只是出于可罚性的考虑而并未全部适用，符合一个还是同时符合数个犯罪构成是法条竞合与真实竞合的根本区别之所在。
2.法条关系包括犯罪构成的逻辑关系和犯罪构成的评价关系
法条竞合时，既然只有单一的刑法规范可以对犯罪事实进行完整且排他的评价以及适用，那么，为何人们一般会认为有数个犯罪构成都被同时实现？其他犯罪构成何以被疑似该当？
笔者认为，要解答此疑问，应当先对刑法规范进行分析。立法者制定刑法规范，是在对各种犯罪情形② 进行概括抽象的基础上先设置出一个犯罪构成，再配以相应的法定刑而成。在犯罪情形抽象为犯罪构成时，即完成了从个别到一般的上升过程。如此一来，犯罪构成所包含的不法要素在逻辑上就有可能发生交叉或者包容关系，但是由于立法者在制定刑法规范时对犯罪构成的基础——各种犯罪情形是加以区分的，即针对各种犯罪情形立法者都试图以特定的刑法规范加以规制，禁止对一犯罪情形进行多重规范评价，因而刑法规范之间应该理解为有两种不同的关系：犯罪构成的逻辑关系和犯罪构成的评价关系。
（1）犯罪构成的逻辑关系，是指各犯罪构成的一个或数个要件在外延上发生的关系。一般包括并列、交叉、包容三种关系。
任何犯罪构成之间都可能存在上述三种关系，因为在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面（更多的是在客观方面）上，任何犯罪都可能有一个或数个要件在外延上发生重合或不重合。但是，在法条竞合时各犯罪构成的逻辑关系却是有限制的。
其一，限于交叉关系和包容关系，行为限于单数。在并列关系的情况下，由于不可能存在一行为同时疑似该当数个犯罪构成的可能，所以数规范在对一行为的评价上无法发生外观上的竞合，而只是在规范的适用上有法条竞合之效果。国外刑法理论中有把与罚的犯罪行为（包括与罚前行为，与罚伴随行为以及与罚后行为三种情况）解释为法条竞合中吸收关系的观点，以盗窃后又毁坏盗窃物为例，认为该犯罪事实外观上同时触犯盗窃罪和故意毁坏财物罪，由于后行为已经被综合评价在该状态犯中，盗窃罪的成立排斥故意毁坏财物罪的成立，并且盗窃罪已足以完全评价该犯罪事实，所以为法条竞合。然而不可否认的是，该犯罪事实中实际上包括两个自然观念意义上的行为——盗窃行为和毁坏行为，所以盗窃罪和故意毁坏财物罪两个犯罪构成在逻辑关系上实属并列关系，该犯罪事实是实现了而非疑似该当了数个犯罪构成，虽然出于可罚性的考虑最终只适用单一规范，但在逻辑上并未产生外观上的评价竞合。与此类似的还有将伪造并使用假币解释为吸收关系的，也未能明确法条竞合乃以一行为疑似该当数个构成要件为前提。这种吸收关系是基于两个行为而形成的并列关系，虽然也最终适用单一规范，但在逻辑上并没有典型的一行为同时疑似该当数个犯罪构成的竞合特征，因此不宜将其列为法条竞合的类型之一，法条竞合应只限于因一行为而在数犯罪构成之间发生交叉或者包容关系的场合。
其二，限于行为重合的数个犯罪构成之间。犯罪构成是各种犯罪的类型化，是通过对各种犯罪情形本质特征或属性的把握并加以抽象概括而成。而抽象化用语所揭示的不法内涵会经常性地发生重合，这不仅出现在同类型的犯罪之间，也会出现在不同类型的犯罪之间，如抢劫罪和强奸罪在手段行为上均有暴力或胁迫的方式，甚至大部分犯罪都在犯罪主体上发生重合，即都是自然人主体。然而，并非所有在犯罪构成的逻辑关系上存在交叉或包容关系的犯罪都可以发生法条竞合，否则将会导致法条竞合的泛化。因此，有学者认为，犯罪构成在逻辑上的重合应限于同类型犯罪中。对于如何理解同类型犯罪，有人从法益同一性进行区分③，认为行为侵害的法益具有同一性的，则倾向采用法条竞合方式处理，如为不同一时则法条竞合将受到阻碍[10](P134)。此观点虽标准明确，但却存在如下问题：一是法益同一性在不同类型犯罪间也可能存在，如故意杀人罪与抢劫罪，前者保护人的生命安全，后者保护财产及人身安全，一定程度上发生了重合；二是对于同时保护多个法益的犯罪，如放火罪优先保护公共安全，次位保护私人财产、生命及身体安全，其与故意毁坏财物罪、故意杀人罪、故意伤害罪是否也可能出现法条竞合？三是可能混淆与想象竞合犯的区别，如行为人一次同时走私珍贵动物制品和珍贵植物制品，侵害同一法益，但两罪名都不足以完全评价该犯罪事实，因此应是想象竞合犯。四是法益概念本身就相当不明确，将其作为标准有失稳妥，可能导致在法益同一性的认定中得出完全相反的结果。
笔者认为，从行为性质上对犯罪构成的这种逻辑重合关系进行限制较为可取。法条竞合是犯罪构成的竞合，而构成要件的危害行为具有一定的重合，是危害行为所在的犯罪构成相竞合的基本前提[11]。行为是犯罪构成的核心要件，而各犯罪构成主要依行为要件而互为区分，只有在行为性质同一或近似时基于其它要件的差异，人们才会在逻辑上认为数个构成要件间存在重合关系，如诈骗罪与招摇撞骗罪行为性质上均为诈骗，而在行为手段和行为对象上互为补充；又如放火罪与故意杀人罪行为性质上虽不相同，但在行为危及生命安全上却有近似之处，当行为人使用放火手段杀人时即易使人认为其逻辑上存在重合关系；反之，故意伤害罪与妨害公务罪行为性质上截然不同，虽然行为人暴力行为可能致人轻伤，但一般不会认为两个犯罪构成在逻辑上存在重合关系。
其三，限于不同罪名的犯罪构成。一行为疑似该当的数个犯罪构成一般应属于不同罪名的基本犯罪构成，这一般认为是法条竞合的法律特征，所以同一罪名的基本构成与加重、减轻构成无成立法条竞合之余地。但由于存在结果加重犯、情节加重犯、结合犯等，构成要件在逻辑上的重合也可能发生在一犯罪的基本构成与其他犯罪的情节（结果）加重犯之间，如强奸罪与强迫卖淫罪，在行为人以强奸为手段迫使他人卖淫时，在逻辑上即产生交叉关系，而由于强迫卖淫罪已对此犯罪情形的适用作了明确的规定，因此只能定强迫卖淫罪，这也是法条竞合的问题。我国学者也有认为结果加重犯和结合犯存在法条竞合的问题[12](P733－735)。
（2）犯罪构成的评价关系，是指疑似该当的数个犯罪构成各自所包摄的犯罪情形的外延关系。其关系如下所示：

前述定义视疑似竞合的数法条之间的关系或为包容或为交叉，对法条关系的理解仅限于对其犯罪构成逻辑关系的分析并以为已足，但是法条关系还应该包括犯罪构成的评价关系，犯罪构成评价关系是对犯罪构成逻辑关系的进一步说明。犯罪构成是对犯罪情形的抽象概括，不法要素（构成要件）之间有内涵的大小差异，从而在逻辑上出现重合关系。而对于犯罪情形，虽然立法者不可能使之一一归于各犯罪构成而无疏漏，却力图对其未能预料的法律情形作出预先的归属，而由单一的规范加以评价并适用。刑法各罪如井田之上的各个界限分明互不重合的部分，其评价的犯罪情形与各犯罪构成是一一相对的，只是立法上的技巧使得这些界限有时看起来不那么明显而已。具体而言，对于犯罪构成重合部分的犯罪情形应受禁止双重评价原则的限制，只应有单一的犯罪构成被实现并评价适用。如上图重合部分的犯罪情形，最终实现的只有乙犯罪构成，在此意义上甲犯罪构成是不完整的犯罪构成，其所规制的一部分犯罪情形已为乙犯罪构成所“攫取”，从而在内涵和外延上出现了偏差，外延并不如内涵所揭示的那么广。而在想象竞合中，如一枪欲杀甲却致甲乙皆死，故意杀人罪和过失致人死亡罪虽在逻辑上存在交叉关系，但与法条竞合不同的是，两规范对此种犯罪情形在适用上并没有互斥性，两者皆可以评价，但也都不能完全评价该情形，因此不受禁止双重评价原则的限制，在法律效果上只是从一重罪处罚而已，属于一行为数罪一罚。
综上所述，犯罪构成逻辑上的交叉包容关系为一行为同时疑似该当数个犯罪构成的前提，而犯罪构成的评价关系又为单一规范的最终适用和其他规范的排除提供了立法上的根据。对于数个构成要件如何被疑似该当，单一规范又如何最终被评价适用而其他规范被排除，这两种关系结合在一起就做出了较为完整统一的说明。
（二）本文对法条竞合的定义
综上而言，法条竞合是由于一行为所疑似该当的数个犯罪构成在逻辑上有重合关系而产生外观上的竞合，但因为立法者对此数犯罪构成所包摄的犯罪情形已有了明确划分，最终只能使用单一规范而排除其他规范评价及适用的情况。法条竞合只有竞合之形，而无竞合之实，是不纯正之竞合。
二、法条竞合的本质
（一）我国学者关于法条竞合本质的论争
目前，我国刑法理论界对于法条竞合的本质归属尚未有一致的定位，通常是在对照的意义上将其与想象竞合犯进行区分而附带论及，也有将其置于刑法各论概说和罪数形态中理论的一罪中进行研究。概括起来，我国学者对于法条竞合本质的归属主要有以下三种观点。
其一，法条关系说。持这种观点的学者一般认为，法条竞合是不同刑法规范相互间关系的一种状态，它不以行为人是否实施某一犯罪行为为转移。在立法的层面上，法条竞合和犯罪事实是无涉的，并且刑法规范之间的横向逻辑关系是法条竞合的基础。例如，有学者认为，法条竞合是法条形态，而不是犯罪形态，因为法条竞合是被看作刑法分则条文之间关系的一种理论[12](P746)。
其二，犯罪形态说。持这种观点的学者一般将法条竞合置于理论的一罪中加以研究。在司法的层面上，法条竞合强调对单一刑法规范的最终适用并排除其他疑似该当的犯罪构成，而何者最终适用，必须要观察具体的犯罪事实，犯罪事实就成为法条竞合的基本前提。例如，有学者认为，法条竞合只有体现在具体犯罪行为的时候才有意义，否则无从界定法条竞合的适用范围，并主张用法条竞合犯一语取代法条竞合，以与其他犯罪形态相适应[13](P404)。
其三，双重归属说。此说主张区分法条竞合和法条竞合犯，其立法方面仍称为法条竞合，司法方面称为法条竞合犯，法条竞合是立法中产生的不同罪名犯罪构成间的横向关系，而法条竞合犯是一个犯罪行为触犯存在法规竞合关系的数罪名的竞合部分，而形成的“一行为触犯数罪名”的犯罪形态[14]。双重归属说认识到法条竞合的立法和司法意义，但对其定位模棱两可，没有认识到其本质所在。