2018犯罪概念与犯罪客体之功能辨析——以司法客观过程为视角的分析

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　　　　犯罪概念是指对“犯罪”一词之定义。根据我国刑法第13条之规定，通常将其定义为：犯罪是危害社会、触犯刑律并应受刑罚处罚的行为；概言之，犯罪具有三性：即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。而犯罪客体则是属于犯罪构成的四要件之一，通常定义为：是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。
　　在近年来中国刑法界关于犯罪论体系的完善抑或重构的讨论中，犯罪概念和犯罪客体首当其冲备受质疑。有学者认为应当“批判性清理社会危害性”一概念（实际上也就意味着将犯罪概念逐出刑法）；⑴也有学者认为犯罪客体是“巨大而空洞的价值符号”。⑵上述观点在中国刑法界颇有代表性，相同或相似看法者甚多，大有推倒通说体系之强劲势头。
　　但在笔者看来，这些观点虽站在论者的视角观察有一些道理但也不免偏执——转换视角未必能得出同样结论。虽然在认识论上全方位、立体化、广视角地观察事物，对人类在特定阶段认识和解决特定问题来说，既无必要也无可能，但看问题仍然尽可能的需要多视角的观察、比较与思考——至少应该作一些反向的考察；或者置身于真实的生活世界，近距离直面式地仔细看看，事实上正在发生着什么!
一、司法活动中认知犯罪之客观过程
　　为尽可能避免“偏见”，本文试图对成文法体制下司法者是如何以刑法规范为标准，进而认知“犯罪”的客观过程作一描述，以求得进一步讨论问题的共许前提或基本平台。
　　就司法处理刑事案件的基本步骤而言（这里的“司法”或“司法者”取广义，包括警、检、法三方），司法者最初接触的“案件”为一堆或简或繁的事实。如有人来报案声称被某人骗走3000元钱；某旅馆发现一住客被杀其所带财物下落不明；某店铺被醉汉砸坏大量物品。在这里，警方的第一要务是确定案件基本事实是否成立，在对事实能够大体作出肯定判断的前提下，思路自然转向法律评价——是否可能涉嫌犯罪、涉嫌何罪。在这分两步的判断中，前一步查明事实便为所谓的事实判断，后一步确定法律性质便为价值判断（尽管两步之判断都只是初步的）。事实判断为价值判断之前提，价值判断为事实判断之目的。
　　学界通常认为：将案件事实同法律规范作对接相比较之判断，属于一种典型的事实判断而并不涉及价值问题。如果事实状态清楚、法律规定明确，这种认识似无不妥且足以解决问题。但问题在于：与人们生活利益相关的事物，总是包含自然属性和社会属性两方面的属性。人们对前一方面自然属性的认识，属于一种对组成事物的诸物质性因素的认识，即所谓的事实判断过程；而对后一方面社会属性的认识，则属于一种对事物同人的利益相联系的考量，即所谓的价值判断过程。⑶由于人类群体生活方式本身的连续与不断重复，以至于我们在对常态事物或常发性案件的认识上，总是按照群体性惯常的思路直截了当作出结论，并无必要按照哲学价值论中事实／价值二元分离的标准范式进行思考——看到有人偷东西我们便马上想到“盗窃”，听说某地发生劫财命案便立即反应为“抢劫”。于是，主流价值群体的一元模糊之思维定式便遮蔽了思维自身之标准逻辑过程，使我们误以为以事实对应规范、以规范裁定事实之过程，也属于简单的事实判断。
　　其实，恢复司法思维之本态并无理解上的困难或障碍，只要关注稍具疑难之事案的认知与评判过程，便可十分清晰、非常完整地感受和领会事实／价值之两相分离的判断过程。以警方的工作方式为例：辖区内某食店一食客因对女服务员有侮辱言行被制止，盛怒之下砸坏大量物品并致1人表皮伤。警方在确证基本事实成立的前提下（有轻微侮辱言行、被毁物品价值约800元、伤害结果为轻微伤），必须在事实之外另行作出法律方面的判断。在能够肯定该行为具有社会危害性的判断基础上（已属价值判断的范畴），进一步确定危害性之大小——是否达到追究刑事责任的程度——是治安案件、刑事犯罪案件抑或民事案件。如判断系刑事案件，再一步确定行为具体危害了什么，是侵犯他人财产权利、人身权利，还是综合性的社会管理秩序（即对具体法益的判断），最终由具体法益的引导而选择刑法的相关罪名作出立案决定。在此每一步的判断过程中，案件事实都是相对不变的，而该事实究竟应适用何种法律、什么罪名，则完全取决于司法者之价值经验的考量。
　　上述司法思维之标准过程，实际上覆盖于任何案件、任何司法环节之处断思路，在常发案件中亦无例外而只是需要我们细致厘分。对立案侦查、批捕、起诉、一审、二审甚至再审，并无二致，只是后续环节中两方面的认识都在不断深化。在每一环节司法者都应该假设自己所面对的是一堆杂乱无章的事实材料，都是一名并无任何个案“前见”而刚接触报案材料的“警官”（对提请批准逮捕书、起诉意见书、起诉书、一审判决书、二审判决书所认定的事实及罪名均应充耳不闻）；通过对证据的精心甄别将案件材料组建为合法、真实、关联的“法律真实”，在经得起证据检验的事实基础上，再进行适法性的判断（疑难案件中所谓适法性判断事实上须经由司法者的价值判断才可能完成）。
　　通常的表述将事实与规范的对接工作视为法官们的专门任务，但其实在极为复杂而又高度强调“依法办案”之现代生活态势挤迫下（制定犯及各类新型犯罪不断进入刑法），司法之每一阶段都在不断“流连忘返于规范与事实之间”——只是不同阶段对事实的认定和对法律的适用之精细程度不同，对案件之价值的判断（以寻找和确定规范）事实上贯穿于刑事司法之全过程。犯罪论体系之建立，不仅仅是为法官或检察官提供法律检索工具，其首要意义便是针对没有太多司法经验而忙碌于司法前线的警官。只有司法的整条战线都能自觉娴熟地运用犯罪构成理论，刑事领域之法治也才有可能全面、深刻、真实地实现，才可能最大限度地节约司法资源并提高办案效率——如对制定犯的侦查应按犯罪构成诸要件圈定的内容有针对性地固定证据。⑷
　　并且，司法每一环节对事实和价值（确定规范）的不同判断，往往都并非一次性能够完成，而是在事实、价值与既定规范之间不断流连忘返、反复观照才得以实现。对案件事实作出基本判断后，在初步事实的基础上进行价值考量，以确定是该适用何种法律——如对前述侮辱妇女、毁损财物并伤害他人的案件，考虑危害性及其程度应按照刑法追究刑事责任；再按行为所具体侵犯法益的种类在刑法分则中具体定位罪名——该行为所侵犯的三方面法益显然均不足以单独定罪，只能合并考虑视为“扰乱公共秩序”而定寻衅滋事罪；再根据个罪具体要件之规定对事实材料进行比对、筛选甚至裁剪——将案件中对妇女的侮辱言行分解并描述为罪状（客观要件）所圈定的“追逐、拦截、辱骂他人”（罪状中并未专门强调“侮辱妇女”）。如此层层往复圈点，事实—价值—规范来回观照，可使对事实的认定和对法律的适用渐趋精密。
　　明确了上述所有成文法体制下司法思维的客观过程，便可以对我国通说性的犯罪论体系，作出一些有较强说服力的评判。
二、由司法客观过程审视通说体系下的犯罪概念
　　在通说性的刑法学教科书中，随刑法典总则／分则的二分体系（附则略去不论），也分为总论／分论两大块。总论又分为并列的绪论、犯罪论和刑罚论三部分，以大体对应刑法总则的篇章结构。在通说体系中“犯罪论”一概念之意域十分明确，区别于专门研究处罚问题的刑罚论。犯罪论研究的是同“犯罪”直接相关联的三方面问题：即①犯罪概念——从宏观上或本质特征方面首先解决什么是犯罪的问题；②犯罪构成——从形式上明确成立犯罪须具备哪些基本条件；③犯罪的特殊形态——进一步解决同犯罪成立相关联的诸特殊形态问题（排除犯罪性的行为、犯罪的结束形态、共同犯罪与罪数论）。上述犯罪论之体例构造，既符合“由本质到形式、从一般到特殊”之定罪思维规律，又简单明了易于理解，实无打乱重设之必要。
　　犯罪概念在通说的犯罪论体系中，处于与犯罪构成相并列的序位且排位在前（尽管其所占篇幅不大）。这种体例安排本身就将犯罪概念置于犯罪论的显赫地位——呆在风口浪尖自然也得经受摧残。学者们通常认为：应将社会危害性的所有内容都分门别类装进犯罪构成的诸要件，以在司法操作时无遗漏地评价并避免随意性。显然，这种想法非常良好但却完全没有可能!对司法断案来说，仅仅依靠犯罪构成是远远不够的，对处于罪与非罪临界点上（模糊学上之“模糊论域”）的案件往往是束手无策的，对明显构成犯罪的案件是不可能恰如其分量刑的。就司法定罪量刑而需要找到的一种总体感觉来说，对游离于犯罪构成之外、之上的“社会危害性”的综合判断尤显重要。
　　犯罪构成只能是对行为成立犯罪所需具备的最基本、最低度、最起码条件的理论概括（而刑法之明文规定则更简单、更宏观），它本身之“高度抽象”的属性就已经决定了其绝无可能面面俱到巨细无遗，即使是编撰刑法解释学的教科书，也既无必要更无可能穷尽每一犯罪、每一案件方方面面之危害社会的事实状况。但司法却不然——除了根据犯罪构成诸要件之规定性审查案件的基本事实外，还必须对要件所不能涵慑的其余“鸡毛蒜皮”类琐碎事实进行考虑，在以“要件”为观念指导形象而获得对行为“骨骼式”的干巴巴认知后，进一步通过对围绕、支撑并组成行为的诸多主客观因素的细致厘分，从而获得对行为及行为人“血肉式”的湿漉漉的认识。对这种既是后一步也可能是前一步的认识（认识往往交错往复），用一个刑法的专业术语予以概括，便是“社会危害性及其大小”。
　　以故意杀人案件为例：其实真实的司法活动对大多数杀人案件是完全不需要考虑犯罪构成及其四要件的——仅凭生活的常理即可准确定罪。而处理这类案件真正需要关注的是社会危害性的大小——这直接关系到我们如何对行为人量刑的问题（“杀”还是“不杀”，不杀又该如何具体量刑）。行为人为什么要去犯罪——哪些个人的内因或社会的外因推动他铤而走险；是以什么样的手段杀人——手段的选择与主体性格倾向相关；在什么样的时间地点场合杀人——对治安秩序的影响如何；被害人家属与社区群众有些什么反应?诸如此类若干犯罪构成根本无法描述概括之细微情节，必然真实地影响司法思维并左右着案件的最终结论。
　　因此，与其我们自蒙双眼躲进小楼闭门造车，不如直面生活走近司法建树理论。我国刑法关于犯罪概念之明文规定和通说理论关于犯罪论的体系构造，本身就为我们进一步完善刑法的解释学体系提供了广阔空间，只是需要我们抱持一种克服偏见、实事求是、客观冷静的学术态度。社会危害性（及其大小）一概念本来就系对我国刑法第13条所规定的核心内容之高度概括，它不仅对整个注释刑法学体系的构造具有非常重大的理论意义，而且对刑事司法定罪量刑活动也具十分有益的实践价值。
三、犯罪客体要件属于价值范畴
　　犯罪客体是指刑法所保护而为危害行为所侵犯的法益。⑸在通说犯罪构成体系的四要件中，犯罪客体要件最具争议。争议焦点之一便在于作为成罪之要件，其余三要件均为事实性条件，一般是可见可触可证明的（包括罪过），而惟有客体要件不具客观事实之属性，纯属主体对客观事实的一种价值感受——不同主体自有不同之感受。将一种见仁见智，难以准确描述的主观感受作为犯罪成立的必要条件（要件），当然不妥。应该说这一分析过程完全成立但其结论却并不正确。
　　（一）价值判断在法律领域真实存在
　　首先，刑法千真万确是要保护某些法益的（至于该如何表述法益那是另一问题），这应该没有疑义。立法正是在对生活中诸多行为之价值意义的权衡比较中，就某些行为“严重的社会危害性”及不同行为之不同危害意义（具体的法益侵害性）进行归类厘定，方才可能规制出刑法分则420余种犯罪（当然，法益只具主要规制作用而非全部）。就司法处理个案对应规范之确切性而言，考虑案件之危害性是否契合于立法设定不同犯罪之精神，实乃实现罪刑法定之必要、之必然。
　　其次，司法在个案裁判中对价值的考量本身是客观、真实并不可能回避的，不认同这一点则其余问题不必再讨论，惟有直面这一司法现实才有可能构造科学实用之犯罪论体系。虽然价值的确是见仁见智难以实证的，受价值判断主观性（不同主体可能有不同判断标准）和场景性（同一主体在不同场景会有不同感觉）的制约，在疑难事案的处断上往往难以定论，但代代相袭的群体性依存却必然带给我们根深蒂固的价值观念及取舍标准。正是这种观念及标准的存在与制约，我们才可能面对光怪陆离的世界而自觉地判断善恶是非，进而形成洋溢着真实、善良与美好之情感的群体生活秩序。也正因为这一点，我们但凡面对任何行为，似乎都能够迅速作出价值意义的判断（其实并非如此或并非完全有效），都能感受行为危害或者非危害之社会属性，都能对危害行为立即在刑法的罪名系统中归位——对绝大多数“盗窃”、“抢劫”案件，一个不太聪明的中学生都能准确识别（仅这两类案件即占全部刑案的牛数以上）。故此，虽然在哲学价值论上法益、危害性一类的价值似乎是不可证明而只能个体意会的，但在生活的实践中它们又的确是真实、并无须证明而“自然”存在着。无论是从根本上审视还是就实用层面论，由于价值问题关涉人类群体生活的基本伦理和道德底线，故作为国家最后、最严厉之手段的刑法，责无旁贷必须积极介入并竭力维护——特别是在刑法理论的阐述上。
　　最后，虽然犯罪客体属价值范畴从而对某些直接客体难以准确描述，但并不致全局性地影响立法、司法及理论之基本构造。诟病犯罪客体的又一理由为：理论上实践中犯罪客体即具体法益究竟是指什么，往往无法定论（如强奸罪、受贿罪的客体）。一方面学者们五花八门各下定义，另一方面司法毫不理会但也似乎并不影响其准确定性。应该说这种说法揭示了一种真相——事实基本如此。但这不能成为也根本不足以成为推倒客体理论之理由。尽管对具体犯罪中之具体法益进行准确描述，不管是立法还是理论往往均显困难——很多时候都只能在一种宏观的感悟中大致领会与把握，但生活本身就是在一种代代相袭、约定俗成的观念中前行，司法仅凭长期的丰富经验和临场的精准感觉也就基本行通。对每天发生的大量杀人、放火、抢劫、盗窃一类常态性的案件，岂止犯罪客体没有什么用，其余三要件又有多少用，刑法本身有什么用?没有这些，难道它们就不是“犯罪”了吗，人类群体就无从惩治它们了吗!生活中某种行为有无社会危害性以及有多大的危害性，这首先取决于社会主流文化群的常情、常理与常识之判断，而非法律是否有规定以及如何规定。从根本上看，法治社会中刑法不过是认定“犯罪”的一个象征性符号（象征法律之权威而非国王之权威），而理论正是对这一符号的放大与深化；在真实运作的意义上，它们都只是解决“边缘”与“疑难”。
　　（二）客体要件（法益）引领疑难
　　正是由于理论上长期对强奸罪之客体不能准确描述并达成共识——究竟保护什么法益（反过来行为究竟具有什么法益侵害性），是否在强奸罪中需要保护妻子的性权利，导致我们今日在“婚内强奸”问题上举步维艰、混乱不堪。⑹在受贿罪之客体的认识方面，由于对设定该罪究竟欲具体保护什么不能定论——是职务廉洁性、还是工作秩序、抑或其他——这不同的界定必然影响对疑难事案的处断思路，从而也造成一定程度的无序。如利用职权大肆索取并收受钱财而根本就不打算“为他人谋取利益”的案件——是敲诈勒索、诈骗还是受贿（究竟在主要方面侵犯什么），难以处断。
　　在对诬告陷害罪之认识上，问题更为典型。长期以来我们受古代社会“诬告反坐”处断模式影响，想当然地认为诬告行为侵犯的是被诬陷入的人身权利。⑺但按“法治”的义理细细思索，通说之认识大错特错——错误之根源便在于未能搞清诬告行为究竟侵犯了什么法益。诬陷人是凭空捏造他人的“犯罪”事实，几乎不可能形成足以使司法机关对被诬陷入采取强制措施之有效证据。而司法机关在接获有罪举报后，必须启动司法程序对举报进行核实（这属司法机关之职责义务），在没有有效证据之前提下如果对被诬陷人采取了强制措施，明显会违反刑事诉讼法相关规定。在这里，诬告行为在任何情况下必然侵犯的法益只是司法机关的正常工作秩序（必然造成司法机关人、财、物的耗费）——由此可归纳为诬告陷害罪侵犯的客体。⑻循此思路，立法才能够准确将该罪在分则体系中定位（应归人“妨害司法罪”一节）并恰当配刑，司法才可能对个案的处置真正做到公平合理。至于对被诬陷人采取不当强制措施之责任，理所当然应由司法机关单方面承担（这既是法治国家对司法机关作严格要求之使然，又能切实实现对被诬陷入之法律救济）。
　　正因为犯罪客体真实存在而又十分有用，立法往往忽略或难以描述，也才给学者们在刑法之明文规定以外，提供了一显身手、大展才智的广阔空间。