2018德、日刑法学的动向与我国刑法学的展望

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　　 2002年下半年，我受国家公派到日本最著名的学府——东京大学研修，了解了德、日刑法学研究的一些新动向。考虑到这对我国刑法学未来的发展或许会有一些启示，为此向读者做一简要介绍，并附带谈一点自己的感想，以作为对我国刑法学未来的展望。
首先要介绍的是，进入新的世纪前后，德、日许多刑法学者都在思考着同一个问题，即面对时代的挑战，刑法学应该如何回应？1999年在德国柏林召开的一次国际性刑法学会议上，“刑法学如何应对时代的挑战”就是会议的主要议题之一，德国著名刑法学者Hassemer做了主题报告，认为刑法学现在面；陆以下几方面的挑战：（1）对难以界定的所谓“普遍法益”的刑法保护范围扩大；（2）对抽象的危险犯刑法的处罚时间提前；（3）对与组织相关联的行为追究刑事责任时个人责任淡化；（4）刑事制裁种类的流动化；（5）刑事追诉机关的干涉增大；（6）刑事手续的流动化。[1]
　　伴随着科学技术和经济的高度发展，人类所面临的各种危险性也相应增大，西方的社会学家提出了“危险社会”的观念。与此相对应，近年来德国和日本均有刑法学者以“刑法与危险”或“危险社会与刑法”为题，出版了研究专著，对如何处理原子核等放射性、化学性物质污染环境的事故、怎样应对违反人类生命伦理规则从事克隆人的活动等问题，进行了新的思考。[2]一些学者认为，过去的刑法是以保护个人的生命、身体、自由、财产方面的法益为中心的，认定和处罚犯罪都十分注重实害，这种观念已经不能适应时代发展的需要。在现代社会，对一些尚未造成实害但有危险性的行为也应该予以处罚，也就是要把对“抽象危险犯”的处罚时间提前，即对违反关系到人类未来的行为规范的行为，也要运用刑法手段来处理。在这样的场合，传统的因果关系、故意与过失、正犯与共犯等观念也就会发生变化。但也有一些学者对上述“法益保护早期化”的理论倾向表示担忧，认为刑法的谦抑性原则和法益保护的观念不能动摇。
　　对传统刑法理论的一些基本问题，德、日刑法学者早就在反思。例如，传统刑法理论认为，根据罪刑法定主义的要求，对犯罪及其构成要件的解释应该与法律规定的含义相一致，也就是要在形式上符合法律的规定，这种“形式的犯罪论”过去一直占统治地位。但是，20世纪80年代以后，日本的犯罪论出现了向“实质化”的方向转变的趋势。以前田雅英为代表的一些学者主张，不能只从形式上解释犯罪及其构成要件，而应该从实质上即从“国民规范意识”的角度来把握。比如，对轻微的违法行为，形式上虽然符合刑法规定的某罪的构成要件，但从实质上看因为不具有可罚的违法性，而不认为是犯罪。反过来，在有必要扩大处罚范围的场合，则通过合理的解释来达到惩处某些法律无明文规定的行为的目的。如日本法院的判例把窃电解释为构成盗窃罪，把伪造信用卡解释为符合伪造文书罪的构成要件，这都是采用“实质的犯罪论”的适例。但是，也有学者对这种变化趋势表示担忧，提出即便是国民认为某种行为应当处罚，如果法律还没有做出规定，而超出构成要件的“形式”做所谓“实质”的解释，以达到处罚这种行为的目的，这是违反罪刑法定主义的，也是不符合刑法的谦抑性原则的。[3]又如，关于刑法中的因果关系问题，德、日刑法学界早就存在“条件说”与“相当因果关系说”等学说对立的局面。为了解决这一问题，德国有学者提出了“客观的归责论”，试图另辟蹊径，通过提出一些较具体的客观归责原理，来克服“条件说”有扩大刑事责任范围之危险、“相当因果关系说”之“相当性”难以掌握认定的弊病。以山中敬一为代表的一些日本中青年刑法学者主张将这种理论引进日本，以代替作为日本刑法理论之通说的“相当因果关系说”。[4]但也有许多日本学者表示反对，认为所谓“客观的归责论”与“相当因果关系说”并无实质的不同，没有引进的必要。[5]
　　另外，计算机技术普及之后，对传统的刑事立法和刑法理论也提出了挑战。例如，各国刑法和刑法理论大多是根据犯罪地来区分“国内犯”与“国外犯”，由此来划定本国刑法的适用范围。但是，近年来德国判处了一件这样的案件：奥地利籍的被告人，在并非德国开设的计算机网站上揭载包含反犹太人的内容。德国联邦普通裁判所2000年12月的判决认为，这属于德国的“国内犯”，应该适用《德国刑法》第131条认定其构成煽动种族仇恨罪。因为在德国通过计算机网络很容易进入该网站，看到被告人所揭载的那些反犹太人的内容，这就有可能扰乱德国的社会秩序，所以，应该认为这属于《德国刑法》第9条所规定的“犯罪结果”发生在德国内的情形。这一判决在德国刑法学界引起了很大的反响，它意味着在利用计算机网络的犯罪中，刑法关于“国内犯”与“国外犯”的区别实际上失去了意义。有学者担忧，在价值观念和意识形态不同的国家或地区，如果在开设网站地是被允许的行为，在其他国家或地区被认为是犯罪并要受这些国家或地区刑法的制裁，那么，这些国家或地区岂不是把自己的价值观念强加给其他国家的公民，这势必导致“文化帝国主义”的泛滥。因此，这一问题有国际协调的必要性。 [6]
　　为了适应同利用计算机犯罪作斗争的需要，德、日刑法都先后增设了利用计算机诈骗罪，理论界也对这种新型犯罪做了深入细致的研究。特别值得一提的是，2001年日本对刑法做了部分修改：在刑法典第18章伪造有价证券罪中，以该章之二的形式，用“有关支付用磁卡电磁记录之犯罪”的名称增设了“不正当制作支付用磁卡电磁记录罪”、“持有含不正当电磁记录的磁卡罪”、“准备不正当制作支付用磁卡电磁记录罪”等罪名。这是因为在日本，信用卡、现金卡等支付货款或费用的磁卡的使用已相当普及，在社会经济生活中发挥着十分重要的作用。但近些年来，一些不法分子利用计算机秘密窃取磁卡上的电磁记录信息，制作复制品（即伪造信用卡等支付用磁卡）用来购买商品、支付费用、提取现金，其危害性很大，并有跨国性、有组织实施以及犯罪被害数额急剧增加的趋势。为了有效打击这类犯罪，刑法增加了上述规定。[7]