2018论盗窃罪的边界

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　　一、问题之提出
　 随着生产力的进步和社会经济的发展，财产利用形态和存在状态不断变化，侵害财产的方式变得多种多样。有效的刑事法律制度永远要追随时代的需要，对新的财产侵害行为作出反应。从历史和比较的角度看，财产犯罪的边界被不断调整、重新设定。
　 犯罪边界的变化通常有两种表现形式。第一种是，通过修正犯罪构成要素的含义，来改变罪名的适用范围。第二种是，发现新的可保护利益，规定新的可罚行为，在原有罪名圈定的罪刑法定边界之外，划定刑法规范的新边界。改变罪名边界的基本手段有两种。第一种是立法手段，即通过立法或者立法解释改变犯罪边界。第二种是司法解释手段，即通过司法解释适用已有的法律条文处罚新出现的违法行为。为了解决相同的问题，不同国家改变犯罪边界的手段和形式可以不同；同一种违法行为归入哪一种犯罪，不同国家的决定也可以不同。
　 犯罪边界的变化说明，一方面，刑法规定并非一成不变；另一方面，保持法律的确定性和稳定性是常态，罪刑法定或者遵循先例原则限制着犯罪边界的变动过于激进地进行，使刑法干涉的扩张保持相对的克制。那么，犯罪的边界为什么会变，犯罪的边界是怎样变的，这种变化对刑法的适用产生了怎样的影响，本文以盗窃罪边界的演变为例，探讨刑法边界的变化规律。
　 二、盗窃罪的衍生
　 历史上看，随着财产的利用形态由供个人使用发展到商品交易的对象，为了保护委托、借贷、交换等经济活动中的财产，盗窃罪边界上衍生出新的罪名。
　 （一）普通法中的盗窃罪
　 盗窃罪是普通法中最古老的犯罪之一，由英国法官创设而非立法创设。最初普通法中的盗窃罪只包括两个要件：客观方面要求有一个侵入性获取的行为（a trespassory taking），主观方面要求有偷的意图（animus furandi）。英国《1916年盗窃法案》（Larceny Act 1916）第一次以立法形式定义了盗窃罪。根据该法律，盗窃罪是指，未经所有者同意，欺骗性的并且无善意的权利请求，以永久剥夺所有者权利的故意，获取并且拿走任何能够被盗的物的行为。[1]与早期普通法相比，法案对盗窃罪构成要件的规定更加完善。美国刑法与英国的普通法一脉相承，规定一个人未经他人同意以从其^有之下以获取的方式侵吞财产的，构成盗窃罪。[2]
　 普通法中盗窃罪边界的重要限制是，行为人必须“从被害人的占有之下获取财产”，即盗窃罪要求一个“侵入性的获取”[3]古罗马法中，盗窃、抢劫和入室偷窃之间没有明显的区别，这类行为给人的印象就是，“在夜晚，盗窃者进入了一个被圈定的区域，危及宅地的安全。”对盗窃者的处罚有两种方式，如果当场擒获，可以不经审判当场处死；如果抓住的是持有着他人物品的盗窃者，那么必须进行审判，处罚不过是要求盗窃者按照两倍至五倍于物品价值的金额进行赔偿。英国普通法将前者重新解释为，所有“令人忧惧的，把持被盗财产的人”可以被当场处死。历史上的盗窃行为侵害的是社会安全等多种利益的综合，让人自然联想到社会秩序受到威胁。普通法院的法官处罚盗窃者的目的是“防止和平被打破，而不是保护财产不被侵吞”。[4]
　 普通法传统中，“没有侵入就没有盗窃”。[5]“侵入性”要求行为人必须从原主“占有之下”获取，故行为人对财产的占有可以否定“侵入”，即“占有豁免”原则。根据这一原则，可移动财产的占有者为了自己使用而把财产据为己有的，不承担刑事责任。在普通法传统中，财产转移一直被视为私人管理财产的重要手段之一，如果接受财产者不诚实地侵吞或窃取了占有的他人财产，破坏的是财产转移关系，危害的是私人利益而不是公共利益。因此，早期将他人财产据为己有的人要对被害人进行侵害赔偿，但不承担刑事责任。[6]从功能上看，“占有豁免”是为了“便利私人对钱、工具、动物以及其他动产的管理”，表达了“法律对私法自治的尊重”。[7]
　 从盗窃罪的历史看，在农耕经济时代，盗窃罪被认为侵害了包括财产在内的综合性的社区利益，财产犯罪的规定侧重维护以个人对财产的使用为中心的财产秩序。布莱克斯通第一次提出盗窃是对私人财产的攻击，此后盗窃罪被类型化为一种财产犯罪。
　 （二）美式贪污罪的立法创设
　 15世纪普通法中，把合法占有的他人财产转为己有（conversion）的行为侵害的是私人委托关系，行为人对此只需承担民事赔偿责任。[8]唯一的例外是，仆人把从主人处取得的财产转为己有，构成盗窃罪。[9]此例外一度引起很大争论，问题点在于是否可以根据“占有豁免”免除仆人的刑事责任。1529年英国国会颁布法律平息了论争，该法律规定，仆人只是“监管”着主人的财产，把该财产转为己有的行为构成盗窃；但是如果从第三人处取得了主人的财产，在把财产转交给主人之前侵吞该财产的，不构成盗窃罪。[10]监管区别于占有，是指为了检查、保存或者保障安全而照看和控制着财产。[11]
　 进入18世纪，商店和银行由一个人或者一个家庭经营的时代结束，随着商业贸易的发展，财产委托活动变得很普遍。原主往往并非自己处理财产，而是委托他人经营和管理自己的财产，为了便利商业活动，原主会授予受托人较大的权力来处理和支配财产。在这种情况下，盗窃罪的适用已经不能满足保护财产的需要。1799年The King v．Joseph Bazeley案中，法院认为，雇员把财产交给雇主或者把财产放在雇主提供的安全存放处（如钱柜）之前，从第三人处取得的财产由雇员占有，雇员从自己的占有之下取得财产的行为不符合盗窃罪的构成要件，也没有其他的罪名可以适用，故被告无罪释放。[12]为了处罚侵吞被委托财产的行为，加强对原主财产的保护，Bazeley案之后第二个月英国议会颁布了第一部美式贪污法，美式贪污罪由立法创设。
　 美式贪污罪的犯罪构成包括三个关键要素：一是取得占有或者被以财产相委托；二是继而实施的剥夺他人财产的行为，通常的表述是“转为己有”（convert）或者“欺诈性据为己有”（Fraudulent appropriation）；三是本罪的主体通常限于具有某种特定地位的人。从历史上看，美式贪污罪的主体范围不断扩大。1799年立法规定的美式贪污罪主体限于“仆人和职员”；在1812年新颁布的法律中，主体扩大到“银行家、商人、经济人、律师以及任何此类的代理人”；这一范围在之后的几十年问，又被扩大到受托人和偷取或贪污财产的共犯。从历史发展角度看，美式贪污罪立法之初以及此后近一个世纪内，犯罪主体都限于与原主具有委托信任关系而占有财产的人。美式贪污罪总会让人想到受托人对原主信任的背叛，其非法把财产据为己有的行为是对财产委托关系的破坏。被告与被害人之间是否具有委托关系是盗窃罪和美式贪污罪之间划界的重要标准。
　 （三）虚假陈述罪的立法创设
　 被告通过欺骗手段诱使被害人自愿交出财产的占有，之后基于对财产占有而把财产转为己有的行为是否构成犯罪，一度成为问题。1780年英国Pear案中，被告声称租马到Sutton城之后返回，并且租马时对自己的住址撒了谎。被告租到马后，去了另外一个城市把马卖了。大多数法官认为，行为人租马具有欺诈性，但被害人被骗交出的是马的占有，这种情况下，被害人虽然与财产分离，但是占有归属没有改变。因此，行为人把马转为己有的时候，马仍然由被害人占有，被告盗窃罪成立。该判例承认了“欺诈盗窃罪”，扩大了传统盗窃罪的边界。
　 欺诈盗窃罪的边界止于“行为人诱使原主交出财产的占有”，如果原主交出的是“产权”，则盗窃罪不适用。为了弥补盗窃罪法律适用的这一漏洞，1757年英国议会颁布法律创设虚假陈述罪，该罪规定，行为人对具体的现在或过去事实的虚假陈述（false representation），致使（cause）被害人把自己财产的产权（title）移交给行为人，并且行为人明知其表述是虚假的并意图诈骗被害人的，构成犯罪。[13]本罪强调虚假陈述必须致使被害人自愿与财产的产权分离。欺诈盗窃与虚假陈述的区别是，行为人诱使被害人交出的是财产的占有还是产权。
　 在欺诈盗窃和虚假陈述之间划界的意义可以通过立法对“虚假陈述”要件的三种限制来说明。其一，对“虚假陈述”形式的限制。16世纪普通法中的欺骗犯罪（offence of cheating）要求，骗必须是有形的，有效的骗需要通过具体的工具或者符号（material device or token）来实现。1757年的法律中规定“以欺骗或欺诈为目的，明知并且谋划通过虚假表述从他人处获得钱、物品、器具或商品的人”受到刑事制裁。又经过了几十年，法律才规定“说出来的话”（spoken words）也可以构成“虚假陈述”。到19世纪初，判例中出现了不需要说…也不需要写出、仅通过行为而实施“虚假陈述”的案例。20世纪中期，法院认为虚假陈述可以通过暗示的方式实施。其二，对“虚假陈述”内容的限制。虚假陈述的内容必须是对“具体的过去或者现在事实”的虚假表述，[14]对未来事情的“虚假承诺”不构成虚假陈述。[15]1872年颁布的《联邦邮件诈骗法》第一次以法律的形式松动了“未来的事情不能构成虚假陈述”这一信条，该法律规定任何人邮寄信件以实施诈骗的方案或者伎俩的，构成联邦犯罪。但是至今美国州的法院仍然没有普遍承认虚假承诺足以构成虚假陈述。其三，对“虚假陈述”实害结果的限制。虚假陈述必须致使被害人自愿与财产的产权分离。
　 综合虚假陈述的种种限制，可以看到欺诈盗窃罪要求的欺诈不过是小伎俩，效果是取得财产占有，为实施盗窃提供便利。虚假陈述罪要求的诈骗手段高明，足以使一个普通的谨慎而认真的交易者上当受骗，从而自愿交付财产。虚假陈述罪不保护疏忽大意的交易者，而是打击严重破坏商业交易公平公正的诈骗者，是以刑法手段保护诚信的商业交易。
　 对盗窃罪的衍生作两点评析：
　 其一，以盗窃罪为原点，不断衍生出新的财产犯罪，刑法对财产权利的保护越来越完善。
　 财产犯罪的规模会随着财产权利保护的需要而扩大。盗窃罪的边界上衍生出美式贪污罪、虚假陈述罪等重要财产犯罪类型，而且美式贪污罪的边界上会继续衍生出受托人贪污罪和承运人贪污罪等；虚假陈述罪的边界上会继续衍生出信用卡诈骗罪等等。经过几百年的发展，形成了以盗窃罪为原点的庞大的财产犯罪体系。
　 在中国，盗窃罪格局也表现出类似的衍生规律。中国盗窃罪的历史可以追溯到先秦，根据当时的法律，侵害财产的行为杂而不分。[16]秦统一天下，经济得到迅速的发展，出现了借贷、借用以及不当得利等法律关系，因而也出现了合法占有他人财产而后侵害财产所有人财产利益的行为。秦律中首次规定了对合法占有他人财产不能如期返还或不返还的行为，以犯罪论处。[17]此外，秦律虽然规定“监守自盗”等关于公务或职务侵占的行为，但是没有从盗窃罪中分离，而是与盗窃罪同样论罪。[18]《唐律疏议·贼盗律》将非法攫取公私财产的犯罪概括为“六赃”，[19]其中贪污性的“盗”未独立成目，依然是“盗赃”中的内容，比照盗窃量刑。[20]中式贪污罪与盗窃罪在立法上的分离出现在元朝，《大元通制》把贪污性的盗与强盗、窃盗分离，从“盗贼”篇中独立出来。明律虽然沿用唐律“六赃”，但是把监守盗单独规定为一赃，与窃盗区分[21]由此看来，盗窃罪的衍生并非某个国家、某一法律体系特有的偶然现象，而是具有普遍性。
　 其二，盗窃罪的衍生反映出经济发展和社会变化对财产犯罪格局的影响。
　 新罪名应财产保护的新需要而出现。在产业革命之前的农耕经济时代，个人所有的财产数量有限，财产的所有者通过自己使用财产来享受财产之上的权利，刑法以盗窃罪来保护所有者对财产的事实性支配不被侵害，就可以达到保护财产的目的。随着近代资本主义的发展，商品经济时代到来，财物进入市场，财产交易成为获得财富的主要手段，财产流通成为财产存在的主要状态。于是，立法创设了美式贪污罪和虚假陈述罪，保护原主所享有的财产之上的利益不受各种形式的侵害。
　 盗窃罪衍生的立法趋势在日本刑法中可以得到印证。日本刑法中最早的财产犯罪限于盗窃罪和强盗罪，在前市场经济转化为商品交换经济的过程中，为了保护以财产为对象的经济活动，把诈骗、横领等行为纳入处罚对象；当交易的主体由个人演变为包括法人在内的组织体，在对内关系上，为了保护财产，刑法中增加了背信罪。随着科技的进步，侵害专利、商标、著作权等无形财产的事件频繁发生，刑法规范的范围扩大到对擅自使用知识产权行为的惩罚。现在日本已经形成了盗窃罪以及相关犯罪构成的复杂财产犯罪体系，财产犯罪的规模仍然在不断增大。[22]
　 三、盗窃罪的扩张
　 盗窃罪适用范围的变化是通过各个犯罪构成要素的变化实现的，其中以盗窃对象、行为和主观意图三方面的变化最为典型。
　 （一）盗窃对象的扩张
　 盗窃对象可以最直观地反映出刑法对财产的保护范围。随着经济的发展，财产具有了新的特征和新的属性，盗窃对象的边界随之变更。
　 1．“动产”边界的突破
　 一般认为盗窃对象应该是“可移动”的财产，即动产。“动产”边界在司法和立法中逐渐被突破。现在美国州的立法或者通过扩大对“财产”的解释，或者通过扩大对“可移动财产”的解释，规定树木、庄稼、矿藏和工程等类似不动产的特殊财产与土地分割后都可以成为盗窃对象。佛罗里达州2007年新修订的刑法典把“财产”定义为“任何有价值的东西”，把“财产”的范围扩大到所有不动产，不动产包括“土地上生长的东西、附着在土地上的东西和在土地上发现的东西”。[23]密苏里州对财产的定义更加彻底，“财产是一切有价值的东西，无论是动产还是不动产，无论是有形物还是无形物，无论是持有的还是权利动产（in action），应该包括但是不限于被实际免除的债务凭证，此债务凭证作为有效的票据没有被支付或发行。”[24]
　 日本1960年修改刑法增设不动产侵夺罪。该罪名的创设一方面把不动产从盗窃对象中排除，澄清了盗窃对象的边界；另一方面确立了对不动产的刑法保护，并且保护的范围可以包括不动产之上的各项权能。例如，挖掘他人的土地，运走泥沙，并且把残土和混凝土片等废弃物丢弃在他人的土地上，即使行为人有事后整理土地恢复原状的意图，也仍然认定其不法领得意思存在，不动产侵夺罪成立。[25]再例如，行为人扩建自家房子二层的时候，增建的房子突出到邻近的电力铁道公司的轨道用地之上，妨害到公司对右轨道用地的占有，构成犯罪。[26]
　 2．“有形”财产边界的突破
　 盗窃对象通常是指有形财产，但此边界逐渐被突破。现在美国几乎所有的司法辖区都把盗窃对象的范围扩大到权利动产和其他无形权利的书面单据等无形个人财产。1998年People v．Kwok案件中，法院认为行为人未经授权复制了借用的钥匙，偷了“对资产的控制”这一无形利益，构成盗窃。[27]美国法院一般都认为天然气和电是可以被盗的财产，对此不需要法律特别规定。通常盗窃天然气和电的方法是，拉一条输气管道或输电电线，改变天然气和电的流向。偷偷利用工厂、他人劳动和服务等情况要构成盗窃罪，通常需由法律特别规定。
　 日本刑法对可以被盗窃的财产的有形性限制比较严格，对无形财产的保护途径与美国不同。日本对盗窃对象的界定存在着有体物说和管理可能性说之争。有体物说认为，盗窃对象限于固体、液体、气体样的有体物。管理可能性说认为，有体物之外，电气等能源也应该包含在财产的意义之中。两学说之争在1901年电气盗窃事件的审判中达到顶点，因为当时适用的旧刑法没有规定电气是不是可被盗之物。1903年大审院最终判决被告盗窃电力构成犯罪，判决认为，作为是否能够成为盗窃罪对象的物的唯一判断标准就是“可动性和具有管理可能性”，而电既可以通过五官识别，积聚在容器中能够持有，因此电力可以成为被盗之物。[28]1904年新刑法中增加245条，以立法手段把电气规定为盗窃对象。此外，对财产利益的保护，原则上日本刑法否认财产利益盗窃罪，对侵害财产利益的行为根据强盗罪、诈骗罪、恐吓罪、背信罪和电子计算机使用诈骗等定罪处罚。在盗窃情报的场合，如果情报记载在电磁文件等媒介物上，媒介物就成为情报的变体，情报和媒介物合并的整体可以被评价为物，成为盗窃对象。[29]
　 3．“他人的”财产边界的突破
　 盗窃是对他人财产权利的侵害，原则上盗窃“他人的”财产才能构成犯罪。在商品经济社会，财产权利的归属问题变得非常复杂，财产的他人性被重新定界。
　 （1）无权限者从财产所有者的占有之下取得财产的行为构成盗窃罪，在财产的他人性判断上没有疑问。
　 （2）无权限者从非财产所有者的占有之下盗窃财产，分为两类情况。
　 其一，非所有者有权占有的情况，盗窃罪成立应该没有问题。在日本通说认为，这类案件中，盗窃既侵害了合法占有者的占有，又侵害了所有者的所有，构成双重侵害。[30]
　 其二，非所有者无权占有的情况，如第二个小偷从第一个小偷处盗窃赃物的案件，第二个小偷是否构成盗窃罪存在争议。根据美国的法律，盗窃者不需要从原主处盗窃财产，即使从盗窃者手中盗窃财产，仍然可以构成盗窃罪。法理根据是，被害人的罪过不能成为抗辩事由。[31]在日本，通说认为从盗窃者手中盗窃财产的行为可以构成盗窃罪。多数学者认为，这是对所有权的间接侵害，或者是对所有权的再度侵害。[32]最近的观点认为，鉴于盗窃犯也有向所有者返还被盗物品的义务，相对于无权限者而言，盗窃者的占有就有了相对的正当利益。[33]在无权限者实施盗窃的情况下，虽然解释的理由不同，但是刑事可罚性得到普遍的认可。
　 （3）财产所有者从非所有者的占有之下盗窃财产，分为两类情况。
　 其一，非所有者有权占有财产的情况。所有者偷取自己财产的案件多为原主从质权人或者留置权人处偷回自己的财产。在美国，质权人或留置权人在财产之上有担保利益，故从原主的角度看，这些作为担保物的财产仍然是“他人的”财产。原主为剥夺质权人或留置权人在财产之上的担保利益而从占有人的占有之下获取财产的，构成盗窃罪。日本处理此类案件的根据是刑法第242条，该条规定“即使是自己的财物，他人占有或者根据政府机关的命令由他人看管的财物，视为他人的财物。”
　 其二，非所有者无权占有的情况。在日本，“占有者只有适法拥有的占有权能够对抗所有权。”[34]例如，甲乙两人共有一头牛，甲把牛租给丙，而乙把牛出售给了丁，乙与丁共谋未经许可牵走丙占有的牛。在租赁无效而买卖有效的情况下，乙与丁的盗窃罪不成立。[35]另外，所有者从小偷手里偷同被盗物品是否构成盗窃罪，理论上争议很大。日本尚没有出现盗窃罪成立的判例。日本学说倾向于认为，所有者偷同被盗物品的行为是自救行为，可以阻却违法。但在手段有差异的情况下，自救行为的解释是否可以完全排除违法性存在质疑。例如，自行车盗窃的被害人取回停在路上的自行车和进入盗窃者的住宅偷回自行车，两种情况的处理是否一致不无疑问。[36]
　 （4）财产共有人之一一把共有财产据为己有。
　 普通法中，共有人从另一个共有人处偷共有财产的，不构成盗窃罪。这一规则逐渐被打破，美国《模范刑法典》认为，“他人财产”是指，行为人以外的其他人在该财产之上享有一个不能被行为人优先侵害的利益，如下事实并不影响他人财产的判断，行为人在财产之上也有利益，或者因为财产被用于非法交易或作为违禁物被没收而导致他人在民事上无法重新得到财产。[37]大多数州都采取了《模范刑法典》的观点，规定共有财产不能成为盗窃罪的抗辩事由。理由是，虽然盗窃者在获取的财产上有利益，但是他人在财产之上同样有一个利益，对后一利益盗窃者无权侵害。
　 4．盗窃对象扩张的评析
　 第一，美国与日本分别通过对财产概念的扩大解释和创设新罪名两种不同的途径，再塑盗窃对象的边界，扩大了刑法保护财产的范围。
　 近年来中国刑法中盗窃对象的内容也丰富起来，但是财产整体保护水平仍较低。从历史上看，在中国古代的封建国家，为了维护以土地所有制为核心的私有权，侵害土地的行为一直是封建法律惩治的重点犯罪。秦墓竹简《法律问答》中就记载了“盗徙封，赎耐”，即偷移私有田界标志的，处以赎耐之刑。[38]《宋刑统》承袭了秦律中“迁徙封”的有关内容，把“占盗侵夺公私田”的行为法定为盗窃罪。清朝的《大清律例》中规定了“盗卖换易田宅”的侵害不动产犯罪。[39]1935年《中华人民共和国刑法》明确规定不动产为窃盗罪的对象，窃占他人不动产的，按盗窃罪定罪处罚，这部法律至今仍然在中国台湾地区适用。[40]古今中外的立法和司法实践说明了刑法保护不动产的必要性。新中国79年刑法和97年修订的现行刑法中都没对盗窃对象进行明文规定。根据学理解释，刑法对不动产的保护限于不动产上可移动的部分，如盗窃房屋上门窗的行为可以构成犯罪。[41]中国1997年《刑法》没有把无形能源明确规定为盗窃罪的对象，过去在司法实践中对此问题有很大的分歧。1992年两高司法解释把盗窃的对象扩大到电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。1992年12月11日两高司法解释确认了电信号码资源也是盗窃罪的对象。从国外盗窃对象扩张的演变中可以看到，以刑法保护财产性利益和不动产之上的利益是中国未来的财产犯罪发展趋势。
　 第二，“他人的财产”边界随着财产权利内容的分化而改变。财产的所有权由一个人享有分化成由多个人共同享有，财产的所有权分割成用益物权和担保物权，分别由不同的主体享有，一个所有权的各项权能被切割，财产之上的权利关系变得很复杂。在这种情况下，未经分割的财产所有权应该受到刑法的保护，经过分割之后的所有权的各项权能也应该受到刑法的保护。
　 在中国，原则上自己的财产不能成为自己盗窃行为的对象，但是窃取本人已经被依法扣押的财物，或者偷回本人已经交付他人合法持有的或保管的财物，以致使他人因负赔偿责任而遭受财产损失的，构成盗窃罪。通过比较研究，我们可以看到现阶段中国对财产他人性的解释比较粗糙，立法现状与中国经济发展的历史相关联。在中国改革开放早期，财产主要由家庭和集体所有，一个财产所有权由几个主体共同享有是不可想象的。当前随着改革开放和市场经济的发展，财产成为交易的对象，私人财产受到宪法的保护，对财产利益的追求决定了财产权利的分化。在这样的现实情况下，中国刑法有必要对此作出回应，细致设定盗窃对象的边界，实现对财产权利全面而细致的保护。
　 （二）客观行为的扩张
　 盗窃罪的行为通俗地说就是拿了别人的东西。日本刑法称之为“窃取”，指违反占有人的意思，将他人所占有的财产移转至自己或第三人占有的行为。普通法中，盗窃罪的行为通常表述为“侵入性获取和拿走”，“侵入性获取”就是指“从他人的占有之下获取”；“拿走”是指财产必须被移动。[42]虽然法律对盗窃行为的描述不同，但都是围绕“侵入性”、“转移”两点界定行为。
　 1．“侵入性”边界的突破
　 “侵入性”是限制盗窃罪适用范围的重要客观要件。在财产犯罪发展的过程中，“侵入性”的边界不断被修正，法官在许多很难发现侵入的情况下确认了刑事可罚性。
　 （1）受托人打破缄封，侵吞内容物的行为
　 原主把财产包裹好放进容器中密封之后交给受托人，受托人打破缄封、拿走了容器中的物，是否构成盗窃罪一直存在争议。15世纪之前，普通法根据“占有豁免”原则，受托人盗窃其占有的被委托物的行为不作为犯罪处理。1473年星院法庭对the Carrier v．the Sheriff of London案的判决第一次打破了“占有豁免”原则。[43]法官认为，承运人虽然占有财产，但是其占有的是包裹而不是其中的东西，如果承运人把整个包裹都出售了或者据为己有，则不构成盗窃，但是他打破包裹，把内容物取走并据为己有，就构成了盗窃。这段表述形成了著名的“打破缄封”规则，法庭最后判决盗窃罪成立。[44]
　 日本对缄封物案件的处理方法与普通法基本相同，判例的一贯做法是把打破缄封、窃取内容物的行为定为盗窃罪。[45]理由是，缄封存在的情况下，财产的委托人保留着对内容物的占有，受托人打破缄封获取内容物构成盗窃罪；而把缄封物全体据为己有的，构成横领罪。[46]对此学者有不同的看法。持反对意见者认为，横领罪的法定最高刑是5年以下有期徒刑，盗窃罪的最高法定刑是10年有期徒刑，故区分侵吞的是内容物还是整个缄封物会导致处罚不合理。为了克服处罚不合理，有的学者提出，内容物也应该视为受托人占有，窃取内容物的行为也应该构成横领罪；有的学者提出，委托人占有着全部的财物，受托人即使是把缄封物整个据为己有也应该构成盗窃罪。持肯定意见者认为，在实务中，侵占基于自己业务所占有的他人之物的情况较为常见。如果基于业务侵占了受委托保管的缄封物，依法构成“业务横领罪”，处10年以下有期徒刑，与盗窃罪处罚强度持平，不会存在处罚不合理的问题。[47]
　 20世纪中叶之后，英国和美国通过立法把美式贪污罪和盗窃罪联合为统一的大盗窃罪，解决了打破缄封案件中占有归属界定问题，实际上是用罪名的联合淹没了区分占有归属的必要性。而日本由于业务横领罪的存在，缓解了区分内容物和缄封物的占有归属、适用不同罪名在量刑上可能出现的问题。
　 （2）把失落物据为己有的行为[48]
　 行为人将发现的失落物据为己有是否构成犯罪，美国法院根据“推定占有”判断。如果根据客观的情状可能确定财产原主或者有合理的理由相信财产的原主可能找回财产，则推定原主仍然占有财产。因此，发现失落物满足两个条件便构成盗窃罪，一是行为人有偷的意图；二是行为人捡到财产时知道原主是谁，或者有合理的理由相信（通过财产上的标识或者发现财产时的情状）原主的身份可查明，但是仍然把捡到的财产据为己有。
　 日本根据“客观的支配”标准来判断失落物的占有属性。“客观的支配”是指，刑法上的占有是人以实际能力支配物的关系，这种样态根据物的形状和其他具体的情况会有所不同，但是不必要对物有现实的持有或监视，物只要存在于占有者的支配力所及的场所就足够了。[49]刑法上的支配是一种“事实上的支配”，根据判例可以大致总结出三个判断标准：一是财产自身的特性。例如，未经许可採取河川中沙石的案件中，最高法院认为，沙石可以自然地移动，对此有实际上的支配力是不可能的。[50]但是对于具有自己找回到栖息场所或者人饲养的有傍晚回家习性的动物，就可以认为主人仍然事实上支配着动物。[51]二是占有者支配意思的强弱。例如，关东大地震时为避难而一时置于大街上的被子等物件，仍然处于原主的事实支配之下。[52]三是支配事实，即由距离等决定的客观的、物理性的支配关系的强弱。[53]如果在他人的住宅或工作场所等他人可实际控制的场所捡到了被他人遗忘的东西，或者在他人住过的旅馆或乘坐的出租车中捡到了他人的失落物，构成盗窃罪没有太大的争议。失落物案件中最难以认定的情况是，原主有意识地把财产放在某处但是一时忘记，原主对财产是否有事实上的支配成为争点。例如，某人在公共汽车的检票口排队时遗失了照相机，其后马上意识到迅速回来寻找，但是照相机已经被别人拿走，其间的距离大约20米，时间大约5分钟。该案例中，法院完整地提出了上文所述的“客观的支配”，肯定了原主对照相机的占有。
　 （3）把错误交付的财产据为己有
　 对错误交付财产这类案件，美国法院推定原主仍然占有着被错误交付给收受人的财产。如果收受人在获得财产的同时就认识到交付错误，随即产生了偷的意图，并侵吞了错误交付的财产，就构成对原主推定占有的侵入，盗窃罪成立；如果在收受人获得财产的同时没有认识到交付错误，那么即使其后来发现交付错误之时产生了偷的意图并侵吞了财产，也不构成盗窃罪。在后一种情况下，否定盗窃罪的成立基于两个原因：一是财产最初交付给收受人时，收受人主观方面是无辜的，因此不存在侵入；二是即使收受人后来产生了偷的意图，但是此时获取财产的行为已经完成，主观意图与客观行为没有同时发生，不符合主观意图与客观行为同时性的原则。
　 日本通说认为，行为人明知被害人错误交付财产而隐瞒事实把财产据为己有的行为，构成以不作为方式实施的诈骗罪。在著名的“零钱诈骗”案例中，买方用一张一千日元钞票购买500日元的商品，卖方错认为收到的是一张一万日元钞票而找付零钱9500日元，行为人收到零钱后已经意识到却默不作声地拿走了。通说认为，行为人已经意识到卖方找回的是9500日元并侵吞，从信义原则上看，此行为人有告知对方多找零钱这一事实义务，故行为人的行为构成不作为诈骗。[54]但是有的学者认为，不作为犯罪要求行为人违反了法定的义务应该作为而没有作为，交易中行为人没有告知多找零钱的义务，并且以信义原则作为定罪的根据，含义模糊，不符合罪刑法定的要求。
　 2．“转移”边界的突破
　 在普通法中，盗窃罪客观方面要求行为人“获取”并且“拿走”他人的财产。“获取”（taking or caption）发生在行为人掌控着他人财产之时。此外，“拿走”（asportation）是指把他人的财产移开，通过些许改变盗窃对象的位置来满足对财产物理上的占据和移动。如果只获取了但是没有拿走，构成未遂，按照轻罪处罚。[55]目前美国盗窃罪客观方面的立法趋势是，“在取得的财产之上行使着控制”[56]逐渐代替“获取”。“拿走”在今天的法律中变得不再是那么重要，这样的措辞也从有的州的法律中消失了。这一做法受到某些学者的批评，批评者认为“拿走”是区分犯罪未遂和犯罪既遂的最精确的标准，故应该在盗窃罪的构成要件中保留“拿走”。《模范刑法典》的立场相反，其编纂者认为，过去规定“拿走”的意义在于区分盗窃罪既遂和未遂，根据过去的刑法，既遂案件与未遂案件在诉讼程序和量刑等级上截然不同，前者是重罪而后者是轻罪。但是现在的刑法尽量缩小既遂与未遂之间在刑罚后果上的差别，因此行为人是否把财产拿走，构成盗窃既遂还是未遂，从处罚的角度看没有什么意义。当然，法律中不规定“拿走”并不代表没有必要定义盗窃罪既遂的时点。取消“拿走”的盗窃罪立法中通常会用“非法获取”、“获取或者实施非法控制”等词来描述行为要件，这样的表达本身就包含了“未经同意或者授权而物理上占有或者控制他人财物的意思”。[57]
　 日本盗窃罪中，对占有“移动”的关注点是盗窃罪既遂时点的确定标准。被害人丧失对财产的占有、行为人取得对财产的占有，此时点盗窃既遂。多数情况下，被害人丧失占有和行为人取得占有同时发生的场合，犯罪既遂的时点容易认定。问题是，没有同时发生的情况下，既遂的标准是什么。日本学界有四种学说，接触说认为，手接触财产的时点盗窃既遂；取得说认为，是否移至自己的事实支配下为标准判断；移转说认为，财产被移动到其他场所的时点盗窃既遂；隐匿说认为，以隐匿财产为标志盗窃既遂。学界通说与判例都采纳“取得说”。相比较其他三种学说，“取得说”是一种抽象的、一般的标准，[58]是否取得了占有要综合考虑财物的大小、财物搬出的难易程度以及占有者支配的程度等情况作出判断。[59]可见，日本刑法也倾向于用抽象的标准来认定盗窃的既遂，对盗窃既遂与否起关键性作用的要素就是，行为人是否排他性地支配了财产。
　 3．客观行为扩张的评析
　 对盗窃罪行为要件的研究重点是占有的归属问题，占有归属的判断标准变了，盗窃罪的适用范围会发生变化，盗窃罪与相邻犯罪之间的边界也会变化。
　 第一，盗窃罪行为要件变得越来越抽象。一是占有归属变得越来越抽象。商品经济的发展推动着财产利用形态的变化，事实上占有着一件物品，不一定法律上占有着物品；而事实上不占有着财产，但是法律上可以占有着财产。法律占有认定的标准从“是否控制着财产”向着“对财产的控制是否持续存在”的方向发展。二是美国刑法中占有归属的抽象化程度高于日本。美国法院以推定占有为标准判断占有归属，客观的情状已经很难让人根据生活经验相信原主仍然支配着财产，然而法律上认为占有存在。日本的客观支配标准要求主观方面有占有的意思，为此所限，日本“客观的支配”的外延无法扩大到与美国的“推定占有”等同，从这个意义上说，13本盗窃罪的适用范围相对较小。三是盗窃既遂时点的判断标准越来越抽象。现在盗窃罪法律中，盗窃罪成立的判断标准由“获取并拿走”转变为取得对财产的排他性支配。对盗窃罪的处罚，关心的并不是行为人是否得到了财产，而是是否事实上控制了财产和是否有权限。后一标准虽然很抽象，但是适用灵活，有助于解决实际问题。
　 第二，财产犯罪的人罪门槛变得越来越低。在美国，把失落物据为己有这一行为的违法性不在于是否对原主仍然控制财产作出了错误判断，而存于他没有尽到以恰当的方式寻找物主、归还财产的合理注意义务。日本根据盗窃罪处罚所有者客观支配之下的失落物，对客观支配之外的失落物，通过“脱离占有物侵占罪”以及《遗失物法》进行保护。鉴于脱离占有物对行为人而言犯罪的诱惑性极强，故行为人的有责性轻，该罪的配刑为一年以下有期徒刑或十万日元以下罚金或科料。[60]《遗失物法》规定了对恶意拾得遗失物的行为处以罚金。[61]美日对这类行为的处理方式可以不同，但共同点在于，都在所有者对财产的占有几乎消失的地方，为“侵吞不属于自己的财产的行为”留下了刑事可罚性的余地。
　 （三）主观意图的扩张
　 随着刑法理论的发展，故意在犯罪构成中体系性位置和功能的变化对盗窃罪故意内容的认定产生深远影响。使用盗窃的可罚性划定了主观意图的最远边界。
　 1．美国盗窃罪的主观意图
　 13世纪中期英国著名大法官布莱克顿（Bracton）将盗窃罪的主观方面定义为“偷的意图（animus furandi）”。直到19世纪美国法院才把偷的意图的内容具体界定为“永久剥夺他人的财产”，包括两层含义：其一，行为人的主观意图限于排除原主对财产的权利，是否为自己获利不是主观意图必须的内容；其二，行为人主观上有排除原主对财产占有的意思即可，不要求把财产转为己有的意图。主观意图是行为人的心理活动，必须通过客观方面加以证明。盗窃罪主观方面规定为“永久剥夺他人财产”，但是“永久”在时间上是尚未发生的，不可能为证据所完全地、最终地证明。在司法实践中，只要可以证明以下两种情况，陪审团就可以裁定永久剥夺财产的意图存在。这两种情况是，证据能够表明行为人为临时使用获取财产，且没有返还财产的意图；或者行为人放弃财产，且情状表明是不计后果地失落（reckless exposure to loss）。[62]由此可见，“永久剥夺他人财产意图”在客观方面体现为，使财产恢复原状的可能性为零。
　 19世纪，主观方面在犯罪构成理论中体系性位置的变化深刻影响了使用盗窃可罚性的认定。普通法传统中，一时使用他人财产的行为是否构成犯罪，完全基于行为人是否实际上返还了财产，法律并不是首先考虑盗窃意图是否存在，意图是附属于危害结果而存在的，这反映了结果归责的逻辑。18世纪末，刑法的社会保护功能被重视，学者提出刑法应该对需要保护的利益提供必要的保护，面对理性的犯罪人，立法者需要衡量犯罪的利益和处罚的代价，从而制定出具有遏制力的刑法。在刑法理念的变革中，主观违法要素在犯罪构成中的地位提升，归责的对象是有犯罪意图的行为，而不是危害结果。根据新的理论，使用盗窃是否构成犯罪关键不在于是否事后返还了财产，而在于行为人获取他人财产的时候是否有返还的意图，故返还财产的事实不能够绝对排除盗窃故意。
　 20世纪80年代，美国《模范刑法典》总结司法实践中认定盗窃罪主观意图的标准，重新定义主观意图。根据《模范刑法典》，“剥夺”包括三层含义：（1）永久把持他人的财产，或把持他人财产的时间拖长到侵吞了财产经济价值的主要部分；（2）意图以支付报酬或者其他偿还金的方式把持他人的财产；（3）以使财产原主不可能恢复财产的方法处分财产。[63]现在美国很多州采取了《模范刑法典》对“剥夺”的定义。[64]从财产保护的角度看，最初“永久剥夺财产”所限定的刑事可罚性边界，是彻底排除原主对财产权利的意图；现代刑法对“剥夺”的定义以及使用盗窃行为可罚性的标准说明，刑法容忍的底线是足以妨碍他人利用财产的意图。
　 2．日本盗窃罪的主观意图
　 日本判例和学界通说认为，盗窃罪除了盗窃的故意之外，还必须有不法领得的意思。盗窃的故意是指，认识到窃取他人财产这件事情。[65]所谓不法领得的意思是指，排除权利人，把他人的财产当作是自己的，按照财产的经济用途对财产利用或者处分的意思。[66]简言之，不法领得意思包括“排除意思”和“利用意思”。最近的日本判例中，不法领得的意思开始突破原来的边界，而这种变化深刻地影响着使用盗窃行为的可罚性以及盗窃罪与相邻犯罪之间的边界。
　 其一，法官在具有返还意思的使用盗窃中，发现了排除意思。（1）以“物的利用可能性”阻害为根据。例如，意图在一段时间内将他人的车持续置于自己的完全支配，未经授权开他人的车外出4个小时的情况，即使想使用完毕之后返还到原处，判例也依然认为有不法领得意思。学者认为，利益侵害的实质内容是由夺取占有而带来的“物的利用可能性”阻害，行为人即使想返还财产，但是有长时间利用意思的情况下，认定不法领得意思存在。（2）以“物的价值性”减耗为根据。例如，把上司保管的秘密资料从书柜拿出，准备让共犯复印之后再放回原处。复印资料原本达到了如同把原本当作自己的东西一样的效果，并且因权利人的独占利用受到阻害而使财产价值减损，故认定领得意思存在。[67]学者认为，虽然盗窃罪是对个别财产的犯罪，但是鉴于盗窃罪是一种财产犯罪，故而不只是“财产”本身的丧失，也应该要求与财产有关的“财产损害”的发生。因此，物的价值的损耗作为盗窃罪利益侵害的实质内容，也在考虑之列是合理的，同时也是行为违法性的根据。[68]
　 其二，按照“财产的经济性用途”利用、处分财产的意思，逐渐扩大到按照“财产的效用”。例如，切断他人的电线后，使用这些电线捆木材；以性目的拿女性的内衣等案件中，不管有没有严格意义上的根据“经济性用途”利用、处分财产的行为，判例认定不法领得意思存在。[69]学者认为，虽然利用意思的定义中以经济性用途为根据，但实际内容已经被扩大理解。问题点在于享有财产的某效用，所以即使行为人主观上有毁弃隐藏意思，未必就要否定同时具有不法领得意思。[70]
　 从日本最近判例中我们可以看到的主观方面的发展趋势是，不法领得的边界不断突破传统的边界，刑事可罚性的范围逐渐扩大。