2018试论外国刑法中的客观处罚条件

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　　【摘要】在外国刑法中，某些行为符合犯罪构成要件，具备违法性和有责性，并不必然受到刑事处罚，会要求附加一定的客观条件，该客观条件的存在，是特定犯罪行为引发刑事处罚结果所必需的，这就是所谓的客观的处罚条件。理论界对于客观处罚条件的概念、特征、范围、分类、体系地位等问题有不同的看法，而刑法之外的目的优先说比较可取。
【关键词】外国刑法；客观的处罚条件
一般情况下，行为符合犯罪构成要件，具备违法性和有责性，就应当受到刑事处罚。但是，对于具体行为来说，符合构成要件，具备违法性和有责性，并不必然受到刑事处罚，会有附加一定客观条件的要求，该客观条件的存在，就成为特定犯罪行为引发刑事处罚结果的必要条件，这就是所谓的客观的处罚条件。本文试对外国刑法中客观的处罚条件的相关理论进行论述，明晰其概念、分类、特征、体系地位和后果等内容。
　 一、客观的处罚条件之概念
　 “客观的处罚条件”是日本学者对德文“die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit”的译语，有的学者认为，由于德国学者也使用“Objektive Strafbarkeits—bedinguiagen”一语来表达相同的事例，该语译为中文是“客观的可罚性条件”，因此，主张将其译为“可罚性的客观条件”更准确。[1]可见，“客观的处罚条件”是从日本学者那里流传过来的约定俗成的一种说法。关于客观的处罚条件之概念，有不同的表述，可以分为两类。
　 一类是在犯罪成立条件的语境中界定客观的处罚条件，这类界定又包括几种不同的处理方案：一是明确排除客观的处罚条件与违法性有责性的关系，如罗克辛认为，“人们把这些必须附加在有责任的不法行为中并且能够引发刑事可罚性的情况，称为刑事可罚性的客观条件”。[2]这种处理方案的特点在于明确说明客观的处罚条件是处于违法性和有责性之外的对其进行补充的可罚性要素，这种补充性的要素对于引发刑事可罚性是必不可少的，但是，这种方案并不排除客观的处罚条件与构成要件之间的紧密联系，如有的学者认为，客观的处罚条件是对有责的不法行为进行补充以引起可罚性的事情。客观的可罚性条件虽然是可罚性的实质前提，但是，既不属于不法要件也不属于责任要件。不过，因为它与构成要件标志很接近，所以，人们也称其为构成要件的配件。在实际操作上，也是在检验构成要件存否之后紧接着检验客观的处罚条件是否存在。[3]二是明确排除客观的处罚条件与构成要件的关系，这种方案的特点在于确定客观的处罚条件是构成要件之外的因素。但是，关于客观的处罚条件与构成要件的行为之间的关系，有不同的说法：有的承认客观的处罚条件与行为有直接关系，如认为，“应受处罚性的客观条件，是指这样的一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任的构成要件”；[4]有的否认客观的处罚条件与行为的关系，如认为，“通常情况下，符合构成要件的违法的且有责的行为成立后，就会出现刑罚问题。但是，立法者有时出于不同的原因将行为的可罚性与具备符合构成要件行为本身无关的外在情形联系在一起（刑罚之条件）”。[5]
　 另一类是在刑罚的实现中界定客观的处罚条件，如“有犯罪，原则上对该犯人就有了刑罚权，但是，除了犯罪事实之外，有时候，刑罚权的行使，例外地还以其他外部事实为条件。这种事实就是客观处罚条件”。[6]可见，该种界定方法已经跳出犯罪成立条件的范围，在犯罪成立以后刑罚权发动时才考虑客观的处罚条件，正如有的学者所言，“成立犯罪的话，通常就要发动刑罚权，但是，作为例外，也有成立犯罪，但是是否发动刑罚权，还取决于其他条件的场合，这就是‘客观处罚条件’”。[7]在刑罚的实现中界定客观的处罚条件，往往强调客观的处罚条件与其他影响刑罚权实现的事由和因素之间的区别，“犯罪一经实施便发生了刑罚权。但是在例外的情况下刑罚权的发生是与特定的事由的存在相关的。这里的特定的事由有犯罪行为之后所发生的事由（客观的处罚条件）与犯罪行为时已经存在着的事由（处罚阻却事由）。它们必须要和刑罚权未曾发生的场合，以及一时发生过但事后又被消灭了的场合相区别（刑罚消灭事由）”。[8]
　 上述不同的表述并非偶然，其与各自对于客观的处罚条件之理论地位安排有密切关系，这点留作后文进行探讨。在这里需要注意的是，无论是在犯罪成立的语境中界定客观的处罚条件还是在犯罪成立之外的刑罚实现的语境中界定客观的处罚条件，都折射出客观的处罚条件的共同内涵，即客观的处罚条件是一种特殊的引发刑事可罚性启动刑罚权的必要条件。
　 二、客观的处罚条件之特征
　 关于客观的处罚条件之特征，主要有三特征说和四特征说。
　 （一）三特征说
　 三特征说认为，客观的处罚条件有三个特征：（1）具有独立的实体性。即它不以具体的构成要件行为为对象，这与构成要件符合性、违法性和有责性总是以具体的构成要件行为为对象不同。（2）具有超过性。所谓超过性，是指客观的处罚条件不需要行为人对之出现具有认识或者预见，只要出现，就影响犯罪的成立或者刑罚权的发动。（3）体现刑法的谦抑性。这就是说，规定客观的处罚条件能够缩小犯罪圈，进而限制国家刑罚权的随意发动，保障刑事被告人的合法权益。从某种意义上来讲，体现刑法的谦抑性是客观的处罚条件存在的根基。[9]
　 （二）四特征说
　 四特征说认为，客观的处罚条件有四个特征：（1）客观性。即客观的处罚条件不仅在内容上是一种客观事实，而且其成立与否也与行为人的主观意识无关。它本身不是犯罪故意或过失的对象，不论行为人事先是否预见到它的产生或存在，都不影响处罚条件的成立。（2）实体性。客观处罚条件属于犯罪可罚性的实体性要件，在其不存在或对其存在与否存疑的情况下，应当作出不起诉的决定或作出无罪的判决。在这个意义上，客观处罚条件与诉讼条件有着严格的区别。所谓诉讼条件是指司法机关追诉犯罪必须具备的诉讼前提。诉讼条件是一种诉讼法制度，仅具有程序上的意义，对犯罪行为本身的可罚性没有影响。缺少这些条件，不是排除行为的可罚性，而是阻却诉讼的进行。逻辑上，客观处罚条件先于诉讼条件存在，因为只有实体的可罚性确定后，才会涉及到诉讼问题。（3）非专属性。客观处罚条件是一种与犯罪主体的人身相脱离的刑罚限制事由，并不专属于特定犯罪主体一身。不论具体的犯罪由何人实施，只要条件具备，就应当处罚，反之就不具可罚性，这一点与“个人刑罚阻却事由”相区别。所谓“个人刑罚阻却事由”又称作“一身的处罚阻却事由”，指在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。（4）法定性。即何种犯罪附加客观处罚条件以及附加何种处罚条件都是由刑法明确规定的。客观处罚条件是立法者确定的要素，而非司法者裁量的要素。客观处罚条件的法定性是罪刑法定主义的应有内容。[10]
　 上述说法对于客观的处罚条件之实体性和客观性没有争议，对于客观的处罚条件意在限制刑罚权的发动也不存在质疑，而非专属性的特征实际上是说明客观的处罚条件与其他限制刑罚权发动的情形如“个人刑罚阻却事由”之间的区别，法定性则指出客观的处罚条件必须是法律明文规定的情形，这一点符合德日等大陆法系国家刑法对客观的处罚条件予以明确规定的现实。
　 三、客观的处罚条件之范围
　 各国理论界根据本国刑法的规定，在认定属于客观的处罚条件之情形方面有所不同。
　 德国理论界公认的属于客观的处罚条件之情况包括：在醉酒状态中必须实施一个违法的构成行为，这是有罪责地使自己处于醉酒状态的刑事可罚性的另外纯粹客观的要求；参与斗殴中导致死亡或者身体严重伤害；应受刑事惩罚的破产行为中停止支付和开始破产程序；危害外国的犯罪行为中“互相保护”和“维持外交关系”；即使相信自己的言论是真实的人，如果不能够证明言论的真实性的，同样根据恶言中伤予以处罚；只有当婚姻因破坏而破裂时，破坏婚姻行为始受处罚；对婚姻欺诈的处罚则是以婚姻的解体为条件等。
　 日本理论界公认的属于客观的处罚条件之情况包括：破产犯罪中破产宣告的确定；诈欺更生罪中更生程序开始决定；事前受贿罪中成为公务员、仲裁员等。
　 意大利刑法规定的乱伦罪中只有在乱伦引起公愤的条件下才予以处罚；滥用教育手段只有在“如果行为有致身体或精神疾病危险”的情况下，才是可罚的；宣告破产的判决，是很多破产犯罪的可罚性条件；而是否造成“损害”后果，是泄漏秘密文件内容行为的可罚性条件等。
　 四、客观的处罚条件之分类
　 对于客观的处罚条件，有不同的分类。
　 （一）纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件
　 这种分类立足于客观的处罚条件内部形态的多样性，看到其纯正的特殊形态，也看到与构成要件要素相似的形态，因此，提出纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。纯正的客观处罚条件又称为真正的客观处罚条件，是指纯粹的刑罚限制事由，立法者在一定的场合赋予行为本身或者行为后的发展相关联的其他情况以客观上的重要性，当这些其他情况不存在时，即使不法和责任本身存在，也从刑事政策上处罚的必要性出发否定要罚性的存在。真正的处罚条件是纯粹的刑罚限制事由，因此，责任原则对它们也无可挑剔。人们可将它们视为个人之阻却刑罚事由以及个人之解除刑罚事由的配对物，在犯罪构成上它们与前者处于同一阶段。如果不添加要么涉及行为本身，要么涉及行为后的其他情况，给与行为以重要的构成刑罚的刑事政策的必要性基础，无论是否存在不法和责任，在一定的情况下，立法者均会否定可罚性。典型的纯正的客观处罚条件是德国危害外国的犯罪行为中“互相保护”和“维持外交关系”，若非如此，刑罚对于刑事政策而言将毫无意义；德日意刑法中破产罪的“破产宣告”等也是如此。
　 不纯正的客观处罚条件又分为伪装的刑罚加重事由和被隐藏的构成处罚的行为的情况。伪装的刑罚加重事由就其本质而言应属于不法构成要件，但形式上被规定为应受处罚的条件，因为立法者想将其与故意或过失联系的要求相分离。从实质上看，是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制。例如，在醉酒情况下，处罚根据在于故意地或者过失地使自己麻醉，而麻醉行为本身是应受刑罚处罚性的客观条件。但是，法律将刑罚的上限与酩酊状态下实施的犯罪行为的法定刑结合在一起考虑。由此就清楚地表明，麻醉行为共同决定了刑法规定的不法内容，根据理论的一贯性，麻醉行为还必须是故意或者过失地实施的。斗殴行为的应受处罚性同样适用该原则，尽管本罪潜在的危险性较之自己负有责任的醉酒更大。根据现行法，在这些场合责任原则仅是以下列方式得以维持的，即如果行为人没有预见应受处罚性的客观条件，法官在量刑时只能在刑罚范围的最下限选择刑罚。被隐藏的构成处罚的行为的情况，同样仅基于刑事政策理由而从形式上与不法和责任联系相区别。例如，即使相信自己的言论是真实的人，如果不能够证明言论的真实性的，同样以恶言中伤予以处罚。[11]