2018哈耶克法学方法论探究

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　　 前言　
　　在构思这篇文章的题目和它打算讨论的范围的时候，我本想直接进入哈耶克法学方法论的技术层面和精神层面。也就是说，“哈耶克法学方法论”这个题域在我看来是自明的——以20世纪自由主义思想大师的称号，整个近60年的学术研究（集哲学、经济学、政治学、心理学、法学等领域于一身）最后由法学担纲整合思想脉络的哈耶克教授，在详尽的梳理自己原创性的法律规则问题，尤其是以内部规则为核心的两种规则体系的划分及其相互关系的勘定，又怎么会不涉及到法学方法论以及对它的适用问题呢？　
　　但是，就我的阅读范围而言，至少在中文世界还未曾读到以“哈耶克法学方法论”为讨论对象的议论文字。这也令我不得不产生一种疑惑：除了那篇著名的“个人主义：真与伪” [1] [1] 所标示的“个人主义方法论”之外，从哈耶克教授的著作中是否能够透视出一种法学上的方法论？带着这个问题，以《法律、立法与自由》一书为主，同时扩大在哲学、法哲学等各个学科的相关视角，经过不断的思考与阅读，我认为上述问题基本上是可以得到肯定性回答的。　
　　从宏观视角考察，就哈耶克教授的思想特征来看，他重视技巧方面要远胜于终极目的或实质方面（但决不是说精神内质特征在哈耶克思想中可以忽略不计。恰恰相反，这是“终极之事与仅次于终极之事” [2] [2] 的关系问题，或者说是“隐或明”的问题。因为在我看来，哈耶克教授正是在努力阐述仅次于终极之事的过程中将我们重新带回到终极之事的门前，是否要继续跨出这一步，是每个人自己需要面对的问题，但绝不等于说没有这种内在可能性或意义 [3] [3] ）就像他在论述市场秩序时主张“去道德化”论辩一样，法律秩序首先要摆脱强加于它身上的先定目的。法律是中性的（在显明的意义上），秉持的是“技艺理性”。所以，关注方法、技巧、规则制度的合理性，是哈耶克教授一系列论述的出发点。当然，在论述法学问题时，法学方法论一隅就是必不可少的了。尽管在形式上可以是显明的方式，也可以是内在处理的方式——我个人以为，哈耶克教授的法学方法论就是内化在他对相关法学问题的论述当中的。　
　　从微观的角度（从作品处理的各种细致的问题和所遵循的理路）来看，就《法律、立法与自由》一书而言，多处涉及到处理法学/法律问题的方法。比如，第一卷中这样一段讨论：　
　　“与大多数其他智识工作一样，法官的工作也不是从数量有限的前提中作逻辑推演，而是对他经由部分意识到的步骤而达致的假说进行检验。但是需要强调的是，尽管法官可以不知道究竟是什么东西促使他最初想到某种特定的判决是正确的，但是只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候，他才能作出或坚持他的这个判决。” [4] [4] 　
　　再比如，第二卷第七章中“只有在某个给定的行为规则系统内才可能对行为规则作出有效的批判或改进”一节；第八章中“正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的”一节，都预设了一种法学方法论的存在。　
　　所以，在哈耶克教授的法学思想中，透视出一种可采行的法学方法论，是值得尝试的一项研究命题。但是，这篇论文能否达到阐明哈耶克法学方法论的效果，却只有留待读者诸君去思考与评判了。　
　　以上就是这段前言要交待的问题，也是我以“探究”而不是“研究”命名这篇文章的原因。　
　　哈耶克法学方法论的技术层面　
　　哈耶克法学方法论的技术层面，是伴随着其原创性的两种规则的划分而展开的。两种规则，分别指“内部规则”与“外部规则”。与我们广泛理解的“实体—程序”二分框架并不相同，“内部—外部规则”的划分并不是以是否涉及到权义调整或实现权义的步骤顺序为评价标准或分类模式。“内部—外部”的划分，更多的是从起源、功能与价值序位的意义上来说的。　
　　从起源来看，内部规则的出现要远远的早于外部规则。外部规则的创生史不会早于人类可以明确的自主“立法”的时候。也就是说，外部规则从形式上看是立法出现以后的产物。而内部规则却是先于立法而出现的。“立法，即以审慎刻意的方式制定法律”。然而，“法律本身却从来不是像立法那样被‘发明’出来的，因此与这种法律不同，立法的发明在人类历史上要相对晚出一些”。而外部规则完全是“立法”的产物（当然，现代意义上的立法，不仅包括外部规则，也包括内部规则）。为什么这么说呢？主要在于功能方面，二者是不同的。　
　　内部规则是社会整合的调节剂，它使得人类共存这样一种艰难而又复杂的事态成为可能。我们把眼光稍稍拉回更久远的年代，尚在人类还未能以文字明确表达出共同遵守的规则之前，这些规则即已内化于个人的思维当中。每个与他人共存的人，都会经由相互之间因各种情势的变化而导致的交往（冲突、帮助等等）磨合出一种减少冲突对抗、增进效率、提高生存技能的一般性规则——即内部规则。这种规则经由亲身参与各种事件，因人类的习得本能，由一代人传于下一代人，这种习得的方式也可称作是“默会”的方式。“默会”的意思是，虽然我们未明确的将其表达出来，甚至也不意识到它的意义，但是我们却知道在各种情境下该如何去行动，这种规则在惯性的作用下被践履着。　
　　所以，作为“内部规则”的这种法律规则，完全是自我生成的，是自生自发的。它并不以我们是否能够对它进行阐释为判断标准，真实的情况恰恰相反，即便在立法活动空前浩大的当今世界，人类所能揭示出来的共存规则也是少数的。尚未被我们发现、阐明的规则甚至会伴随着阐明的规则被阐释的过程而不断的增加。这句话也可以这样来说，“知道的越多，无知的范围也就越大”。　
　　既然内部规则是人类生存的一般法则，那么反过来看，遵循规则的群体是否自由、文明的繁衍生息也就成为判断规则优劣的一项重要标准。　
　　经由立法创建外部规则，是与一种事务的出现分不开的，它就是“组织体”。现代社会最大的组织体是政府，其次是各种大型企业集团。这些组织体具有特殊的属性：①组织体内部各部门通常是依据规则——法律或章程——而拥有明确的权限；②职务层级制，有一套明确制定的组织体内部上下级关系的制度；③有所需的物质设备与文书档案，即构成一个“办公室”或“营业所”；④专业化的职务活动通常都以彻底的专业训练为前提，并且会要求“官员”或“职员”全力投入，尽管办公时间是被明确规定的；⑤业务的执行必须遵照明确的组织体发布的规则来进行 [5] [5] 。 　
　　外部规则就是为规范组织体的权责、科层化与经分工的业务执行而刻意创设的规则制度。　
　　“除了最为简单且最为原始的政府形式以外，政府本身也不能完全由统治者的特定命令加以操纵……随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动的更具包容性的社会，它也就要求拥有属于它自己的独特规则，并用它们来确定它自己的结构、目标和职能”。 [6] [6] 　
　　以上是我理解的哈耶克两种规则的划分。就这两种规则而言，从价值等级序列上来看，内部规则是优于外部规则的。内部规则关涉人类社会生存、繁荣与发展，与文明化的进程密不可分。外部规则只是围绕着单一的组织体而运行，但是无论组织体的欲求是什么，这种外部规则以及它所服务于的组织体都不可以超出内部规则的规制。否则，当内部规则衰败之时，整个社会就会陷入一种由外部规则操控的巨大的组织体，在内部规则保护下的每个人的自由领域也会缩减到只为组织的目的而服务。　
　　两种规则的区分是哈耶克法学方法论的基石，哈耶克法律哲学的大厦也正是在这两种规则的区分下得以展开。这说明，适用内部规则的方法不同于适用外部规则的方法。以下我们就讨论内部规则与外部规则的适用方法问题。　
　　适用内部规则解决法律问题，首先需要寻找内部规则。这是方法论的第一步，可以把它称为内部规则的鉴别过程。邓正来教授认为，哈耶克意义上的内部规则有三个鉴别特征：①抽象性；②目的独立性；③否定性 [7] [7] 。　
　　我理解，哈耶克意义上的抽象性，是不指涉具体细节的原理上的把握。与“细节决定成败”相反，内部法律规则的成败取决于原理/原则上的把握。作为内部规则的法律并不指向特定的人或特定的事件应该如何评判，法律不是单独个人的家庭教师，不会为每个人量体裁衣、因材施教，法律也会不为分分秒秒都在发生的每一个具体事件单独提供一种解决方式。法律的宗旨是为社会中共同生活的所有的人提供帮助，并且为已经发生的、正在发生的和将要发生的冲突以及非冲突事件提供评价标准。它不受制于任何单独的个人和单个的事件，成为一种抽象的与个人行为相关联的规范模式。也就是说，当单独的个人行为引起了单个的具体事件，只要与这种规范模式相结合，便会得出是非对错或者评断结果。这就是抽象的内部规则的抽象原理。　
　　同时，基于抽象的、不指涉任何单个人或组织体的内部规则，必然也不是服务于或依附于任何个人或组织体的确定的目的。这说明，内部规则的目的是独立性的，而不是依附性的。其中的意义在于，如果内部法律规则是服从于特定的个人或特定的组织体的特定目的，那么这种法律规则的工作方式必定是肯定性的事先规划：它会告诉每个人应当去作哪些特定的事情，不论这些事情是否符合个人的目的，也不论结果是否是个人的预期结果，而只要这些特定事情或行为是这种法律规则所服从的发布命令的特定权力主体所满意的即可。但是，真正的内部法律规则却与此相反，它不服从于任何特定的个人或组织体的特定目的。所以，它的工作方式就不是肯定性的事先规划，而是“否定性”的禁令。它经由事后禁止一些有害于他人的特定个人的特定行为，而把事先规划与预期的权利留给每个人在其私性空间内自由的去构想与实行。它为每个人的自由空间提供保护，也把惩罚留给侵犯他人自由空间的个人行为。所以，真正的内部规则是通过自身的否定性为每个人创设了自由生活与良好预期的可能性（肯定性）。　
　　“事实上，正当行为规则的作用就在于告知人们，在什么样的条件下，某一行动属于被许可的行动；但是这些规则却会把创建个人确获保障的领域的事情交由个人依照这些规则去完成。或者套用法律的话来说，这些规则并不赋予特定的个人以权利，而只是确立一些人们依据它们便可以获得这种权利的条件。每个人有可能获得的领域，部分取决于他的行动，部分则取决于他所无法控制的事实。这些规则的作用只是使每个人都能够从他所能确认的事实中推知他本人确受保护的领域的边界，而这些领域的界分则是他与其他人为他们自己确定的”。 [8] [8] 　
　　以上所述是内部法律规则的三项鉴别特征，也是方法论的第一个步骤。它相当于传统的法学方法论当中“法之发现”的一个最为宏观的视角。我们可以概观的考虑到，符合上述内部规则的部门法，有如民法和刑法这样的法律规则。但也有一些法律并不容易分辨，比如现代公司法，它在结构上既有内部规则意义上的法律，也有规范组织体的外部规则。　
　　内部规则方法论的第二步，是在具体事件发生后确定不同（甚至相互冲突）的单个内部法律规则的适用问题。先来看这段话：　
　　“一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动的意义上讲，它们几乎全都是否定性的规则；二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个个人都可以自由地按照自己的选择行事；三、某项特定的规则是否具有这种特征，能够用一般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。” [9] [9] 　
　　在这段引文中，前两点分别谈到了十分重要的内部规则所具有的否定性质以及分界保护的功能，而第三点正是我们将要谈到的方法论的第二个步骤——普遍化。为了不至于引起混淆，我要提前提示大家哈耶克教授关于内部规则的一项重要结论。它是《法律、立法与自由》一书第二卷第八章中的一节，标题就以结论命名，即“正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的”。这说明，“否定性”除了是我们上文所交待的“内部规则的鉴别特征”之一，而且同样也是适用内部规则的一项重要方法。　
　　当法律事件发生时，繁复庞杂的内部规则体系展现在我们的面前，需要我们作出能够适用于该案件的法律判断时，如何才能够做到准确的适用呢？以普遍化为标准，以否定性为方法。所谓“普遍化”，要求我们适用的法律规则不只是针对该特定案件发生效力，而是对该种类型的已经发生或将来发生的同类案件均适用，也就是“相同事件相同处理”。“否定性方法”又是什么呢？我理解，应将拟适用的单个规则带入整个规则体系当中，判断这项规则的适用是否与大多数已适用于本案或适用于本案的尚未阐明的规则相冲突，如果答案是肯定的，那么也就意味着在这个案件当中不应当适用这项规则，应当予以否弃。　
　　其实，普遍化与否定性是一个问题的两面，可普遍化的即是未遭到否弃的，而它们的目的都是使得一项内部法律规则在具体适用某一案件时，与整个规则体系相容合。所以，不妨统称它们为“普遍化—否定性—相容性”方法。　
　　下面我们针对这个问题援引一段哈耶克教授重要的文字：　
　　“除了把某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视或评断，否则我们就不可能对该项特定的正当行为规则是否正义的问题作出判定；这意味着，我们必须为了这个目的而把该规则系统中的大多数规则视作不容质疑的或给定的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。检测一项规则是否正义的标准，（自康德以来）通常都被描述为该项规则是否具有‘普遍性’的标准，亦即这样一种欲求的可能性：有关规则应当被适用于所有同‘绝对命令’所陈述的条件相符合的情势。这意味着，在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候，该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此，这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准；当然，这项标准不仅意味着某项规则与其他大多数规则之间不会发生逻辑意义上的冲突，而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突。” [10] [10] 　
　　写到这里，我想针对以上的论述提出一个问题：上文谈到，确定适用规则的方法是将拟适用的规则放入整个规则系统当中进行检测。那么，这项拟适用的法律规则是如何从无数的规则当中被预选出来的呢？　
　　我个人以为，哈耶克教授有几处文字能够从侧面触发我们对这个问题继续思考：“即使法官常常是依凭其‘直觉’而非三段论推理而采取正确解决方法的，这也不意味着，在确定结果的过程中，决定性的因素是情感因素而不是理性因素……与大多数其他智识工作一样，法官的工作也不是从数量有限的前提中作逻辑推演，而是对他经由部分意识到的步骤而达致的假说进行检验。” [11] [11] 　
　　这是一种法律人的基本素养——法感。法官、律师、法学教授等受到过法学训练的人士，经由不断的学习，提高对各种事物的理解能力，通过实践经验的不断累积，会培养出一种精确的法感。法感有一种特殊的功能，当一件具体的法律事实发生时，经由法感的引导——这是在事实与法律规则之间进行的往复穿梭——往往能够迅速的确定一些有待适用的法律规则。或者说通过这种方式，一些法律规则被预选出来。　
　　这也是法律人与他人不同的地方。对此，哈耶克教授写到：“那些被委以阐明、解释并发展现行正当行为规则系统的人，就必须始终不懈地为解决特定的问题寻求答案……人们当初之所以选举他们来担当此项任务，实是因为人们相信他们最有可能制定出那些符合一般正义感并能够被融入整个现行规则系统中的规则……他们之所以当选，就是因为他们表明自己在发现那些能够与其他规则相容合并能够被证明是可行的规则方面有着很高的技能。” [12] [12] 　
　　同时，我们也完全不必担心这种方式（法感）是否是随意的以及它作为预选机能的精准性或合理性问题。首先，在每个案件中，作为处理特定案件的法律规则既不是法律人士创设的，也不是他们可以任意适用的。“他们的权威乃是这样一种权威，它源出于人们推定他们有能力发现正义，而不是源出于人们推定他们有能力创造正义。” [13] [13] “法官也许会犯错误、也许会在探寻现行秩序之基础所要求的规则时失败、也许会因其对所受理之案件的特定结果的偏好而受到误导，但是所有这一切都无法改变这样一个事实，即法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法；就此而论，这乃是他的‘意志’或他的情绪性反应无法立足于其间的任务。” [14] [14] 　
　　其次，通过预选选定的法律规则必须经过严格的普遍性—否定性—相容性检测，才能作为判断（乃至判决）的依据。“尽管法官可以不知道究竟是什么东西促使他最初想到某种特定的判决是正确的，但是只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候，他才能作出或坚持他的这个判决。” [15] [15] 　
　　以上是对我之前所提出的问题的一个可能的解答。现在，我想提出我的第二个问题：既然在方法论当中以拟适用的规则是否能够经受住“普遍性—否定性—相容性”（三个词分别是一个问题的几个方面）的检测为判断标准或核心方法，那么作为“普遍性—否定性—相容性”之依据的内部规则系统，指的是已被明确阐释的规则吗？或者说，内部法律规则系统的范围有多大呢？　
　　我想，回答这个问题我们可以从“法律漏洞”说起。“所谓法律漏洞，系指关于某一个问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定而言……假如法律是一座围墙或一个花瓶，则墙的缺口、花瓶的破洞，即属法律的漏洞。” [16] [16] 这是著名法学家王泽鉴教授关于法律漏洞的定义。拉丁法谚也说：“法律必有漏洞”。那么当发现法律漏洞后，该如何填补呢？王泽鉴教授认为，经由“类推适用”这种法律填补技术，依照相同事件相同处理、不相同事件不同处理原则，首先可以从法律体系内部寻得当然的解决之理。对此，他举了一个很有意思的例子：　
　　“在某市立公园入口处，悬有告示：‘狗与猪不得携入公园’。某日，有一游客携一画眉鸟入内，管理员微笑欢迎，未加盘问。随后，有一游客携一老虎欲进入公园，管理员大惊，即阻止之，因而展开如下的对话：　
　　管理员：老虎不得入内。　
　　游客：请问，为何前面游客得携鸟入内。　
　　管理员：鸟非狗，亦非猪，不在禁止之列，自可入内。　
　　游客：诚如所云，鸟非狗，亦非猪，不在禁止之列，故可进入。虎非狗，亦非猪，当亦不在禁止之列，何以不得进入，厚鸟而薄虎，殊失公平。　
　　管理员：啊！（为之语塞）　
　　管理员之女（肄业某大学法律系一年级），乃出面谓：鸟无害于公园的安全卫生，故可入内。虎有害游客安全，尤胜于狗！自不可入内。　
　　游客深以为是，欣然携虎离去。” [17] [17] 　
　　此例以类推狗的不安全性，认为虎同样属于有害游客安全的动物，并且比狗更甚，所以禁止虎入内。这是所谓“法律内的法之续造”。王泽鉴教授的老师德国著名法学家Larenz教授，在其名著《法学方法论》当中，谈到了“超越法律的法的续造”。当“法律内的类推适用”无法得出适用于案件的法律规范时，就需要寻求“超越法律的法的续造”。它的“续造”基础是“交易上的需要”、“事物的本质”以及“法律伦理原则”等等。在此我们就不详尽的展开了。其实，德沃金教授倡导的“法律原则”、阿列克西教授的“法律论证理论”，也都在不同层面或多或少的关注法内、法外的法律续造问题。　
　　现在让我们来谈谈哈耶克教授关于法律的范围以及法律漏洞处理的观点。　
　　同样，我们要先援引一段他的文字：　
　　“依我看来，司法判决震惊公众舆论并与一般性预期相背离的大多数情势，都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离（以法律的明确陈述作为前提的）三段论推论的结果所致。从数量有限的明确前提中做逻辑演绎，始终意味着对法律的‘字面形式’而不是对法律的‘精神实质’的遵循。但是，那种以为每个人都必定能够预见到那些在某一不可预见的事实性情势中因适用那些业已阐明的基本原则而产生的后果的看法，显然只是一种幻想。今天，这样一个事实很可能已得到了人们的普遍承认，即没有一部法典是没有漏洞的。我们从此一漏洞中所能推出的结论，似乎不只是法官必须由诉诸未阐明原则来填补这些漏洞，而且也包括，即使是在那些业经阐明的规则似乎给出了明确无误的答案的时候，只要它们与一般的正义感相冲突，那么法官就应当可以在他能够发现某种不成文的规则的情况下自由地修正他的结论，前提是这种不成文的规则不仅能够为他的这种修正提供正当性理由，而且一经阐明就很可能会得到人们的普遍认可。” [18] [18] 　
　　这段文字包含了这样一些意思，作为内部规则的法律，不仅包括经由立法而阐明的规则，它更为广泛的根源在于尚未阐明的规则。而且，阐明与未阐明之间有着一种生成上的先后顺序，更为主要的是这种顺序也决定了它们在价值上的优劣。正如前文已经交待过的，人类共同生存的法则、作为文明秩序缔造者的法则，并不是由某位人士或组织体所创设的。也可以说，在这方面没有一个现代意义上的立法者。这些规则是经由不断的〔为我们所意识或不意识〕的积累和演化而自生自发形成的。并且，当人类还未能以文字的形式将它们部分表达出来之前，这些规则就已经在默默的指导着人们了。所以，由立法阐明〔部分〕规则的时间，相对于它们指导人们心灵的时间要晚得多。另外一个方面，既然立法是相对晚出的事件，而且它也只是（只能够）将这些渊源极深的未阐明的规则予以部分表达出来，这说明立法活动以及作为它的成果的阐明的规则，相较于那些〔为我们意识或不意识的〕时时在发生作用的尚未阐明的规则而言，它的意义并不像我们想象中的那样重大。也可以说，二者并不在同一价值等级序列当中。若不是以宽泛的尚未阐明的规则作为基础，已阐明的规则就不可理解、得不到支持，更无法适用。毕竟，经由立法活动阐明规则，只是针对那些〔无形的〕规则体系进行的一次并不能算作十分成功的描摹。