2018犯罪体系论再考

2108321

　　一、论述犯罪体系的意义
　　本文旨在再次研讨、论述刑法学中的“犯罪体系”的意义，并从比较法的角度对日本的犯罪体系论进行讨论。
　　对于论述犯罪体系的意义，在2005年于山东大学召开的研讨会上我所作的报告中业已指出：“犯罪论的体系化，并非出于某一法官整理思考的目的，而是为了以新型的解释论或体系论的发展为基础对总则规定进行整备，以为制订更为单纯且更具操作性的便于使用的刑法提供资助，即是为立法者提供参考。”⑴该研讨在制定刑法典的“总则”之时尤为重要。原因在于：与“分则”相比，总则的法概念的抽象度更高，更需要与包含特别刑法在内的刑法总体达成契合。⑵
　　探讨犯罪体系论时，可作为试金石的是“共犯”的规定。因为，根据目前在德国与日本已获多数学者支持的“限制从属形式”的思考方法，⑶作为共犯对象的正犯的“犯罪”至少以行为是符合构成要件的违法的行为为必要，⑷而无需行为人具有责任能力。⑸因此，在作为刑罚效果发生要件的犯罪要素中，有必要区分构成“为共犯的成立设定根据的要件”的“犯罪”要素，与不属于上述要素的要素。如果依照“限制从属形式”的思考方法，“构成要件”与“违法性”属于前者，而“责任”则属于后者。其结果是：与因心神丧失而欠缺责任能力的人员共同实施的行为也可能构成共犯。刑法典的“总则”内容也必须保证该结论成为可能。⑹
　　但是，规定犯罪体系的要因并非仅仅是上述“针对无责任能力人的共犯”。因此，在下文中笔者将考虑到多样性的犯罪类型，以研讨哪种犯罪体系最为妥当的问题。
二、犯罪构成要素的体系与“犯罪构成要素+阻却事由”的体系
　　（一）犯罪构成要素的体系
　　首先应当研讨的是旧苏维埃刑法学所发展的“全构成要件的理论”。该体系中的问题点在于将刑事责任能力作为犯罪构成的主体要素。在该类型中，因为无责任能力人不能构成共犯，所以，在其他的共犯不知实行正犯无责任能力而参与行为实行时，⑺共犯不能成立。同时，由于其他的共犯并非是明知实行正犯无责任能力而将其作为“道具”利用，因此也不能构成间接正犯。因此，为了弥补上述“处罚的间隙”，就必须在某种意义上将作为共犯的从属（=参与）对象的“犯罪”要素从责任能力中排除出去。正因此，将责任能力作为犯罪的主体要素的体系是不妥当的。
　　实际上，根据上述一般理论无法规整出苏维埃刑法中的“共犯”与犯罪主体的关系，或者至少可以说，该理论在犯罪体系论与共犯论的关系问题上是不明确的。
　　（二）犯罪的构成要素与阻却事由体系
　　因此，接下来必须探讨将作为“刑罚效果发生要件”⑻的“犯罪”区分为构成要素与阻却事由而实施整理的体系。此处的所谓“构成要素”是指如果其条件充足则将成为“刑罚效果发生要件”的必要条件的要素，而“阻却事由”则是指如果其条件充足则将否定“刑罚效果发生要件”实现充足的事由。例如，杀人罪中的“人的死亡”是杀人罪的“构成要素”，而杀害行为属于“正当防卫”则是杀人罪的“阻却事由”。
　　该体系分为英美刑法中的包含actus reus与mens rea以及各种“抗辩”（defense）的体系，与德国刑法中的“构成要件”（Tatbestand）、“违法性”（Rechtswidrigkeit）、“责任”（Schuld）的三阶段体系。德国刑法中的“阻却事由”分为“违法性阻却事由”与“责任阻却事由”。在英美刑法的体系中，也有如美国模范刑法典般的将“抗辩”分为“正当化”（justification）与“免责”（excuse）的，实质上是采纳了德国的三阶段的体系理论。
　　但是，在英美刑法中，“抗辩”的存在与共犯的成立与否的关系却并不明确。将“抗辩”分为“正当化”与“免责”的做法本身也并未被美国各州的刑法所贯彻，而在传统的英国刑法中，该问题点就更不明确了。
　　与之相对，德国的三阶段体系与共犯中的“限制从属形式”相结合，仅在阻却责任的情况中使共犯的成立成为可能。即“构成要件”该当性与“违法性”是使共犯能够成立的正犯行为所必须具备的条件。⑼所以，在该体系中，将“构成要件”与“违法性”合并称为“不法”（Unrecht），并认为共犯从属于正犯“不法”。
　　但是，这种将犯罪区分为构成要素与阻却事由的体系，由于模仿了诉讼法中的区分“构成”与“阻却”的证明责任的方法，而在共犯问题上出现了无法整合的现象。正如“消极构成要件要素”的概念所显示的一样，即使是作为否定“刑罚效果发生要件”实现充足的条件，将该条件的不存在解释为消极的构成要素的做法，在理论上也是可行的。
　　更为麻烦的是“故意”（=日本刑法第38条第1项的“犯罪的意思”）的定位问题。一般认为，“故意”是“犯罪”的构成要素，其存在相当于追诉方必须积极地证明的“应构成犯罪的事实”。⑽然而，根据承认共犯的从属性的通说，不论采用何种从属形式，正犯的行为都应当属于犯罪的“构成要件”。因此，自称“共犯人”在误认为正犯存在故意而参与之的情况中，即使自称“共犯人”有上述打算，共犯也不能成立。并且，由于该自称“共犯人”并非是明知正犯欠缺故意而利用之，故而也不构成间接正犯。因此，在德国刑法中，由于情形不符合刑法第30条的关于重罪的独立教唆规定，而出现了“处罚的间隙”。这不得不说是刑事立法政策上的不满足结论。
　　同样麻烦的还有对“假想防卫”的处理。对于该情况，目前德国的多数说认为假想防卫人在误认为遭受袭击的问题上存在过失因而成立过失犯。也就是说不构成故意犯。但是，“假想防卫”行为应该是已经符合某种犯罪的“构成要件”了。因此，在将故意作为犯罪的构成要素而设定于“构成要件”的情况中，“故意”的内容以关于实现“构成要件”的认识、预见为已足，违法性阻却事由的误想对其存在与否并无影响。这是自汉斯·威尔哲尔以来的所谓“严格责任说”的思考方法。
　　但是，如此一来，不管其罪责的实质是否是过失犯，对于“假想”存在过失的防卫人都将被作为故意犯而遭受处罚。因此，现在德国的多数说认为该情形中，“虽然存在故意但不存在故意不法”，因而只承认其过失犯的法效果。也就是说，将存在故意而符合故意犯的“构成要件”的行为，在实质上作为过失犯进行处理。这是一种过于复杂且难以理喻的体系。
　　出现该矛盾的理由在于：该理论固执地认为“故意”是“犯罪”的构成要素，而轻视对存在违法性阻却事由的认识的情形的处理与共犯从属性之间的关系。我们必须着眼于认为故意虽然是诉讼法上的犯罪的构成要素，但在实体法上也可因违法性阻却事由的认识而被否定，并且，正犯的故意并非共犯的从属对象的理论体系。因此，我们不应采用模仿诉讼法的证明责任的“犯罪构成要素+阻却事由”的体系，而应考虑到违法性阻却事由的假想与共犯的从属对象等问题，从而着眼于该意义上的实体法的犯罪体系论。
三、犯罪的实质定义
　　（一）客观主义与主观主义
　　在采用实体法的犯罪体系的情况中，首先必须自始确定“犯罪”是什么。此处所谓的“犯罪”是作为“刑罚效果发生要件”的犯罪，而非作为共犯的从属对象的“犯罪”。
　　此时重要的是对于“犯罪”定义的争论：究竟是定义为对社会造成现实性害恶的人的举动，还是定义为对社会造成害恶的人的内心态度。这便是所谓的“客观主义”与“主观主义”的对立。如果引用圣经中耶稣的话，将“莫奸淫”的摩西戒律的违反视为“已经实施了奸淫”的是“客观主义”，而理解为“怀有肮脏的想法而看别人的妻子的任何人在心中已经侵犯了该女子”的是“主观主义”。⑾
　　在此必须考虑到刑法是世俗世界的法。根据并非神的人类的法——刑法，拥有强制力的法不应践踏对于外部世界并未造成某种有害结果的人的内心领域。不仅如此，对于交往世界的社会而言，如果不存在交往程度上的有害结果，刑法就不能介入。⑿
　　也就是说，无论是根据保障所谓“内心自由”的人权的规范标准，还是依据刑法实际上无法介入的事实标准，法谈到“犯罪”时，必须从对社会现实地造成有害结果的问题出发。
　　再者，该论断并非意味着，诸如在杀人罪中不处罚杀人未遂。杀人未遂的成立至少需要受处罚的人有将“意图杀害他人”的信息表达于外部的意思而展开的行动。在该意义上，未遂也以有害的事件即“结果”为必要。
　　但是，在现代刑法学中，存在“受控制的主观主义”的思考方法。如以汉斯·威尔哲尔与阿尔明·考夫曼（Armin Kaufmann）为代表的“目的行为论”（Finalismus）的思考方法。按照该理论，“犯罪”行为是旨在实现犯罪结果的人的目的性行动，在这种“指向犯罪结果”的态度中可以看到“行为反价值”（Handlungsunwert）。即“怀有肮脏的想法而看别人的妻子的任何人”都已经违反了“不得奸淫”的规范。
　　这种思考方法忽视了如下事实：刑法所处理的“犯罪”现象不是仅由行为人造成的，而是由行为人、犯罪的受害人、将该行动看作“犯罪”作为第三方的communication共同造成的现象。因此，实际上，即使是“目的行为论”也不能无视该行动被社会作为“犯罪”接受的事实。威尔哲尔等所提倡的“社会相当性”（Sozialadaquanz）的思考方法就认为：在人的行动不被社会看作“犯罪”时，犯罪不能成立。
　　（二）“社会侵害性”
　　接下来必须研讨究竟什么是“对社会有害的结果”的问题。该问题的讨论一般使用“社会侵害性”（Sozialschadlichkeit）的用语。在德国与日本的刑法学中，该用语的含义在很长一段时间内与“法益侵害性”（Rechtsgǖterschadlichkeit）的概念相同。但是，在德国，在此前20余年的时间内，关于两者间存在差别的见解逐渐成为有力说。⒀因此，我们也必须重新研讨“法益侵害”与“社会侵害”的概念关系。
　　对于该问题，Knut Amelung作如下表述：
　　对启蒙主义而言，社会侵害性的行动是指使社会解体（desorganisieren）的行动。该行动违反启蒙主义的构成原理，即社会契约，并且，也破坏了其重要的构成要素，即在社会中规律社会关系的权利。作为法益侵害的犯罪理论，并不着眼于社会侵害性，或至少无此必要。对于该犯罪理论而言，犯罪侵害了某种“客体”（Objekt），即由社会所承认的积极价值，因此，根本上来说是侵害了类似所有客体的存在于社会外的对象。社会并未作为被构成、且能被解体、被破坏的社会关系系统而出现，出现的仅仅是其“财物”遭受侵害的主体。⒁
　　也就是说，“社会侵害”是对社会的构成原理的攻击，而“法益侵害”是对权利客体的攻击。因此，“法益侵害”的思考方法“本身无法提供将社会侵害解释为使社会本身解体的构想”。
　　故而，所谓“社会侵害”首先被定义为攻击“构成社会的原理”。⒂根据该定义，重要的问题是应将什么看作“构成社会的原理”。此时重要的线索在于包含该社会的国家的宪法对该国家作何种定义。是“自由主义”还是“专制主义”；是“资本主义”还是“社会主义”；是“个人主义”还是“全体主义”；是“法治”还是“人治”的国家构成原理是对该国家的社会构成原理的决定性规定。这在刑法分则的犯罪分类与排列方法、法定刑的轻重等“分则体系”中得到了原封不动的反应。⒃但是，由于该问题是一个极大的课题，因此笔者将另行著文以作详细研讨。
四、故意的体系地位
　　（一）诉讼法的体系
　　如上所述，在将“故意”这一主观要素定位于“构成要件”时，在处罚“误认为正犯存在故意的共犯”与处罚“假想防卫”的过失犯之间出现了矛盾。但是，即使如此还是有见解将“故意”定位于构成要件之中。
　　其中的首要代表是小野清一郎的将“构成要件”视为刑事诉讼法中的“应作为犯罪的事实”的体系。笔者称其为“诉讼法式体系”。其次是以“目的行为论”为基础而将“故意”视为行为中不可或缺的要素的构成要件要素的体系。
　　在第一种见解中，“故意”是构成要件的要素，而在“假想防卫”等违法性阻却事由的误想情况中，其存在被否定。即，在违法性阻却事由被承认的情况中，认为“犯罪的意思”（日本刑法第38条第1项）并不存在。虽然在该体系中，在正当防卫与假想防卫的情况下，其前提必须是行为的构成要件该当性，但是，如果如此的话，行为的构成要件该当性本身反而会被否定，从而引发体系上的矛盾。⒄在意图修正该体系的见解中，⒅作为“构成要件”的要素的“故意”是单纯的构成要件的实现意思，与被违法性阻却事由的认识所否定的“故意”不同。前者被称为“构成要件的故意”（Tatvorsatz），而后者被称为“责任故意”。
　　但是，这种修正体系中也存在难点。首先，其违反支持该见解的论者的主张，该体系中的“构成要件的故意”不具备区分故意犯与过失犯的机能（=“犯罪个别化机能”）。原因在于：在因为“假想防卫”而伤害他人的情况中，该假想是以过失为基础的，根据支持该见解的学者的观点，假想防卫人将作为过失伤害罪而被处罚。也就是说，在该情况中，即使存在“构成要件的故意”，过失犯也可以成立。其次，依据该见解还是无法将“误认为正犯存在故意的共犯”作为共犯处罚。⒆因为在该情况中，成为从属对象的正犯符合“构成要件”行为的并不存在。
　　第2种见解采用“责任说”，乃至“严格责任说”，认为“假想防卫”的情况中也存在故意。因此，该见解可以避免“回旋飞碟现象”，并且，也不会出现否定虽然存在作为构成要件要素的“故意”，但过失犯也成立的“犯罪个别化机能”的现象。但是，根据该见解，却会出现如下不合适的结论：防卫人因过失而对仅应承担过失的非难的侵害存在误想，但防卫人却要承担故意犯的加重罪责。再者，根据该见解，还是无法将“误认为正犯存在故意的共犯”作为共犯处罚。⒇
　　由此可见，包含“构成要件的故意”，并将“故意”定位于构成要件中的见解无法保证令人满意的结论的得出。因此，以“故意”属于追诉方须积极立证的“应构成犯罪的事实”为理由，(21)而将其定位于“构成要件”中的做法是不妥当的。也就是说，这种“诉讼法式的体系”应被放弃。
　　（二）实体法的体系
　　因此，我们应展开与诉讼法的立证责任问题无关的、实体法式的体系论。此时应研讨的问题是，在这种“实体法式”体系中的“构成要件”中，究竟应重视过去德国的贝林格（Ersnst Beling）所重视的“故意”的划定必要的认识？预见对象的机能（=“故意规制机能”），还是应重视其为使共犯成立而划定必要正犯的行为的机能？后者的机能在“限制从属形式”下，与“构成要件”的“违法性推定机能”一致，此时的构成要件是“不法类型”（Unrechtstyp）。
　　在重视“故意规制机能”的情况中，我们必须将诸如目的犯中的“目的”，倾向犯中的“内心倾向”，表现犯中的“记忆”等所谓“主观不法要素”从构成要件中排除出去。例如，在伪造通货罪中，即使没有伪造通货的“行使目的”，伪造者也可实施符合本罪中的“构成要件”的行为。取而代之的是，在本罪的“违法性”阶段上，或贝林格所谓的“责任”阶段上，必须积极地证明“行使目的”。
　　但是，即使不采用“诉讼法式体系”，在“违法性”的阶段上实际考虑的也是认为其存在属于例外的“违法性阻却事由”。在该阶段上，积极性地为违法性设定根据的“主观不法要素”的定位工作是不妥当的。
　　此外，在“构成要件要素”中，需要对客观的行动附加行为人的意图／目的与认识的要素不在少数。包含这种要素的犯罪被称为“倾向犯”。例如，受贿罪中的“收受贿赂”的概念。在受贿人未将作为对象的利益看作“作为公务员的职务的对价”时，即使收受利益也不构成“收受贿赂”。既然没有“收受贿赂”的事实，那么作为受贿罪的对向性共犯的行贿罪中的“供与贿赂”的事实也不存在了。(22)该推论在受贿的教唆犯／从犯中也是相同的。因此，在受贿罪中，收受利益的公务员一方，需要有“收受利益”的事实，而且，如果欠缺该利益是“作为公务员的职务的对价”的认识的话，共犯也不会成立。故而，将构成这种共犯的从属对象的一部分的主观性要素与故意并列的做法是不妥当的。也不应将其从“构成要件”中排除出去而作为“责任要素”。
　　再者，麦兹格的将未遂犯中的故意解释为与“目的”相同的“主观不法要素”的做法也是不妥当的。如果考虑如下设例的话，该问题就显而易见了。“Y素来便有杀害B的想法，他在B通常会饮用的牛奶中下毒并交由x保管。某日，B来时，Y全然忘记了牛奶有毒的事情，但从X处接过该牛奶给B喝下，B幸运地在医院捡回一条命。”
　　在假设B死亡的情况中，日本通说认为尽管Y在行为时欠缺杀人的故意，但X构成杀人罪的从犯。X以从犯的认识引发了客观上符合间接正犯的事态，无法根据刑法第38条第2项作为加重杀人罪的间接正犯处断，但该情形与杀人罪的从犯重合，因此，应承担认可故意的轻微从犯程度上的罪责。其结论前提在于从犯的成立不以正犯的故意为必要条件，即从犯不从属于正犯的故意。即使在如设例般Y仅构成杀人未遂的情况中，日本的通说也采类似的思考方法，以杀人未遂的共犯的认识引起了客观上符合杀人未遂的间接正犯的事态，因此，应承担故意被认可的轻微从犯限度上的罪责。该结论意味着即使在杀人未遂的情况中，正犯的故意也并非从犯的从属对象。因此，如果认同该结论的话，就不能将未遂犯的故意与其他的“主观不法要素”作同质看待。在设例中的，“从x处接过牛奶给B喝”的具体意思不过是使结果发生的危险飞跃式提高的“主观性不法要素”而已。(23)
　　实际上，贝林格本人并未放弃构成要件的“违法性推定机能”。况且，他认为“故意规制机能”与“违法性推定机能”并不矛盾。但是，通过上述考察可以明确的是，如果将“主观不法要素”从构成要件中排除出去，那么欠缺“主观不法要素”的“构成要件”也就失去了违法性推定机能了。(24)并且，展示共犯的从属对象的必要条件的做法也是不可能的。因此，我们必须认可“主观不法要素”属于“构成要件”的要素。也同时放弃“构成要件”的“故意规制机能”。此时的“故意规制机能”应委决于“构成要件”中的客观要素。
　　（三）“消极构成要件要素”的理论
　　现在也有少数说将正当防卫等违法性阻却事由等称为其不存在是犯罪成立的必要条件意义上的“消极性构成要件要素”。在误认为存在违法性阻却事由的情况中，将其作为属于构成要件的事实的错误，因此“即使根据责任说”，犯罪的故意也被否定。但该做法是以德国刑法的错误规定——将“事实的错误”限定为“属于构成要件的事实的错误”而规定没有故意——为背景的。因此这与不使用“构成要件”而使用“罪”的用语的日本刑法第38条第1项的情况有异。也就是说，通说不依据“消极构成要件要素理论”，也可认定假想防卫中不存在故意。
　　“消极构成要件要素理论”之所以不受欢迎，原因正如Roxin教科书中所总结的：“违法性阻却”=“正当化”并非单纯地局限于该行为不符合某犯罪的“构成要件”的意思。“构成要件”该当性的判断是类型判断，而并非实施该行为好不好的判断。例如，扒窃不符合杀人罪的“构成要件”，却并非由于该行为是“可以实施的”行为。
　　然而，违法性阻却的判断却是系统地规定某行为“可以实施”或“不可以实施”的判断。也可以说是活的“行为规范”违反性判断。当然了，自佐伯千仞博士以来的日本的“可罚违法性论”也认可违法性阻却判断中的“可罚违法阻却”。认可作为利益衡量的结果，由于给社会造成的害恶是轻微的，因此可罚程度上的违法性并不存在的判断。这一点与德国的通说有别，在德国，这种“虽不应做，但无可罚性”的判断早已被纳入“构成要件”的阶段之中。
　　但是，这绝不是在支持本来的“违法性阻却事由”止步于“构成要件该当性的否定”的结论。因为，若非如此的话，“违法性阻却事由”就不能有行为的“容许规范”的意义了。同时，由于“容许规范”是“从全法秩序中实质性引申出来的”，因此很难融入询问事前被类型化的行为的该当性的判断。也不允许如下思考方式的存在：“应该被容许但因为欠缺类型而有罪”。
五、作为犯罪论的试金石的共犯论
　　（一）以共犯为前提的“限缩式正犯概念”的体系与“统一式正犯体系”
　　按照上述论述，我们将得出如下结论：作为犯罪体系论，将确保构成要件的“违法性推定机能”并厘清“共犯的从属对象”的观点置于优先地位的做法是妥当的。但是，这一结论只是暂定的。因为在犯罪体系论中，存在不将共犯对正犯的从属性作为前提的理论。具体而言，“统一式正犯体系”便是如此。
　　所谓“统一式正犯体系”是指认为参与当罚形式上的（strafwurdig）犯罪的人员都是“正犯”（Tater），其可罚性与其他“正犯”的存在与否并无关联。根据该见解，教唆他人杀人的教唆者，帮助他人杀人的帮助人等都是“正犯”，对他们的未遂处罚与实行人有无“着手实行”（日本刑法第43条）毫无关联，教唆或帮助行为的开始一经确认，即使实行人欠缺责任能力与故意，即使实行人的杀人是正当防卫，其背后人都构成杀人的“正犯”。这种思考方式被澳大利亚刑法所采用。(25)
　　（二）故意正犯的背后的过失正犯
　　该思考方式源于“扩张式正犯概念”。该思考方式可以解释利用“欠缺目的而存在故意的道具”与“欠缺身份而存在故意的道具”等存在“规范性障碍”的人物的间接正犯。例如从没有自己取得目的的窃取财物人处拿到财物的行为人，可以被认定为利用“欠缺目的而存在故意的道具”的“盗窃罪的间接正犯”。(26)但是，可以看到的是，其意义存在于说明“故意正犯背后的过失正犯”之中。以1927年的莱比锡法院火灾事件判决为契机，(27)故意犯的帮助行为在过失犯中是否可以作为正犯处罚的论争开始兴起。
　　在该火灾事件判决中，由于工厂主让受害人一家住在难以逃脱的工厂仓库中，因而受害人等被火灾烧死，该工厂主被认定触犯过失致死罪。判决中指出：即使该火灾是以杀害受害人一家为目的的行为人的放火行为引起的，也不能免除被告的过失致死罪。在认定隐藏于故意杀人“正犯”的背后的过失致死“正犯”问题上，学说中多将该判例作为违反“禁止溯及论”的事例加以批判。但是，判例在此后将已预见到女儿的杀害婴儿行为但却外出而未防止犯罪行为发生的母亲，(28)与欠缺被利用于杀人的认识而将毒药递给情人的行为人都认定为过失杀人罪，(29)其态度并未发生改变。在学说中，有人试图对其作出说明。(30)此时应当解释的疑问如下：“存在故意的单纯的教唆或帮助行为在过失时能否构成正犯行为”。
　　为解答该问题，必须从如下前提出发：“扩张正犯概念”采用了“客观共犯论”，在故意犯与过失犯中，正犯的客观要件是相同的。并在该基础上作如下解说：教唆/帮助本来是正犯行为，但由于减轻的必要理由而另作规定。因此，存在故意的教唆／帮助行为本属于正犯行为，故意犯与过失犯中的“正犯”的客观要件间不存在不同。如此一来，就可以在维持故意犯与过失犯中的“正犯”的客观要件相同的原则的同时，认可“故意正犯背后的过失正犯”。以该思考方式为出发点，明文将教唆犯与从犯规定为间接正犯的便是“统一正犯体系”。
　　有批判意见认为该思考方式有无视通过严格地解释构成要件以限定犯罪成立范围的刑法的“法治国家机能”的危险，并且，在处罚未遂犯的犯罪中，该思考方式会大开对所有参与者进行未遂处罚之门，而导致与采用共犯独立性说相同的扩大的处罚范围的危险。
　　再者，统一式正犯体系的优点实际上也并不是那么大。在身份犯与目的犯中，为了处罚参与犯罪的非身份者与欠缺目的者，由于他们缺乏“正犯”要件，并且是间接实施的，因此应当为其能够成为“正犯”设定特别的根据规定。在以自手实行为要件的“自手犯”与举动犯中也会出现类似的问题。即使不需要共同正犯规定，在各人的行为与结果间的因果关系并不清楚的情况下，就必须对“同时伤害的特例”（日本刑法第207条）式的规定进行更为扩张的规定了。再者，在澳大利亚，对于德国、日本的通说中的“间接正犯”还存在“直接正犯”与“间接正犯”的争论。因此，德国的统一性正犯概念的立法论的优点其实并不大，其采用是消极性的。
　　（三）二元性正犯概念
　　认为所有的参与本来都是“正犯”的“扩张式正犯概念”的出发点遭受了激烈的批判。因此，本部分将试图构建在维持故意（作为）犯中的“限缩式正犯概念”的同时，在过失犯中认可更为扩张的正犯的构成，即所谓的二元性正犯概念。
　　首先从“惹起犯”与“作为犯”的区别形式上开始（H·迈耶）。“惹起犯”是故意的不作为结果犯及过失结果犯的总称。该类犯罪的本质在于通过不防止结果发生而惹起单纯的结果。如果赋予其总论的意思的话，便是威尔哲尔的“目的行为论”。根据威尔哲尔的理论，“行为”本就是人针对特定的目标而统制身体运动的过程，它仅在故意作为犯的情形中被承认，在不作为与过失试图防止结果的目的行为可以规避结果的限度上成为刑罚的对象，而非现实性的行为（“潜在目的性”）。作为该理论的归结，正犯与共犯的区别以及广义的共犯现象仅存在于故意作为犯之中。换言之，不作为与过失犯都是“正犯”。
　　现在，德国的判例与通说都认为不作为犯中存在共犯，但对于过失犯，多数说依据“二元性正犯概念”或“扩张式正犯概念”，认可较故意犯更为扩张的“正犯”，并一概否定包含共同正犯的共犯规定的适用。(31)
　　（四）身份犯／“义务犯”的共犯
　　采用这种正犯概念中的二元主义的“目的行为论”在故意（作为）犯中的“正犯”的基准上，使用“行为支配”（Tatherrschaft）的概念。根据威尔哲尔的见解，这是判例的“主观共犯论”向客观说方向的修正，如果行为参与了使“正犯者的意思”客观化的犯行，则该行为构成“正犯行为”。如此一来，“戒备”也可能构成共同正犯。
　　对于该问题的疑问是。不存在“行为支配”的不作为犯与过失犯为何全部构成“正犯”？而且，更为深刻的问题存在于身份犯之中。例如在德国的判例中，承担管理他人财产的义务的人员，在援助或默认其他管理人针对属于该财产的财物的背任行为时，该管理人构成背任罪的“正犯”。(32)由于作为背任罪结果的财产损害是因其他管理人的背任行为而造成的，如果将其与“间接正犯”的情况作不同处理的话，财产管理人的“行为支配”就不会获得认可。(33)因此，只要以将其认定为背任罪的“正犯”的判例的结论为前提，“行为支配”就不会成为统一性的“正犯”基准，就必须追加其他的基准了。
　　Roxin将该类犯罪命名为“义务犯”（Pflichtdelikt）。它意味着，为了构成“正犯”，须以行为人被科以特别的义务而他又违反该义务——若为结果犯，则是防止可能的结果发生——为必要。显然构成性身份犯属于义务犯，但Roxin意图将一般的不作为犯也纳入其中。其结果是，违反“保障人义务”的不作为人，在除去正犯以身份与目的为必要的情况外，也全部构成不作为犯的单独正犯。(34)
　　对于“义务犯”的构想，有批判认为其所预定的“义务犯”的范围并不明确。现在，德国有见解认为所有的不作为犯都不能构成“义务犯”（Jakobs）。在日本，有批判认为该理论是从违反义务中寻求其违法性的根据，且“义务犯”的用语本身也并未实现一般化。但是，如下事实是无法否认的：现行法中存在以仅对处于该特定地位的人物科处义务为前提的犯罪。因此，构成“正犯”的原理在通常的结果犯罪（=“支配犯”）与“义务犯”的情形中并不相同，在存在违反“特别义务”的态度的情形中，这并非是对结果或犯行全体而言“重要的参与”，或者即使欠缺“行为支配”，(35)也不得不认为“义务犯”的情形可以构成“正犯”。(36)