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关键词: 反腐败公约/刑事政策/刑事法改革/国际刑事法合作
2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》(以下简称“《公约》”)；同年12月9日，在墨西哥南部城市梅里达召开的联合国国际反腐败 高级别会议上，该公约开放供各国签署，并在第30个签署国批准后生效。中国外交部副 部长张业遂在会议上代表中国政府签署了该公约。当然，《公约》对我国产生法律约束 力，还必须经我国全国人大常委会批准。我国是制定这项公约的积极参与者；而该公约 作为迄今为止最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书[1]，可以为我 国今后的反腐败斗争提供更有利的国际环境和更便利的国际合作和协调机制。可以预见 ，经过一段时间的准备工作，我国最高权力机关会批准该公约。加入这项公约，对我国 现行法治尤其是反腐败体制及运作机制将产生重要影响。就刑事法制方面而言，首要的 任务是对刑事政策进行适度的调整，以此作为对刑事法制完善的基本指导思想。作为整 个反腐败政策的一部分，反腐败刑事政策即要考虑到这种国际因素的影响，与该公约建 立的机制相协调，同时亦要考虑本国社会现实的实际以及现有的刑事政策，因而即要在 对现有刑事政策的调整中反映该公约的基本要求，又要保持现有刑事政策的连续性，在 刑事政策调整方面应当保持适度和理性，从有利于全面遏制中国腐败犯罪的目的出发， 对现行刑事法制各环节进行必要、合理的改革。
一、合理扩张腐败犯罪的犯罪圈，贯彻“严而不厉”的刑罚理念
《联合国反腐败公约》第三章“定罪与执行”确立了刑事定罪与执行机制，从实体和程序两方面进行了规定。在实体方面的规定主要包括六个方面：(1)要求各缔约国在国内法中确立11个具体的犯罪类型，即贿赂本国公职人员(第15条)、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员(第16条)；公职人员贪污、挪用或者其他类似方式侵犯财产(第17条)；影响力交易(第18条)；滥用职权(第19条)；资产非法增加(第20条)；私营部门内的贿赂(第21条)；私营部门内的侵吞财产(第22条)；对犯罪所得的洗钱行为(第23条)；窝赃(第24条)；妨害司法(第25条)。(2)要求各缔约国在国内法中明确法人责任原则。( 注：该原则在2000年11月15日第55届联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公 约》中即予以确立。)即确定法人参与根据该公约确立的犯罪应当承担的责任。(3)要求 各缔约国在国内法中规定上述腐败犯罪的共同犯罪形态，并规定各缔约国可以根据本国 法律规定这类犯罪的未遂、中止和预备行为规定为犯罪。(4)确立了对上述犯罪主观要 件的推定原则。(5)要求各缔约国根据本国法律酌情对上述犯罪规定一个较长的时效(追 诉时效)。(6)要求各缔约国对上述犯罪确立严格的刑事管辖权制度。(注：该公约第42 条确立的管辖权制度中，先后规定了属地管辖、保护性管辖、有条件的属人管辖以及普 遍管辖。其中属人管辖是以“本国国民不引渡”为前提，缔约国为履行公约义务应当确 立对被指控犯公约规定的腐败犯罪的本国国民行使管辖权；普遍管辖，则是被指控罪犯 在缔约国领域内，在该国不作出引渡的情况下，该国可以确立相应的管辖权。公约第42 条第2款、第4款确立缔约国的保护性管辖和普遍管辖时用了“可以”(may)的表述，而 非“应当”(shall)，因而可以认为对于这两种管辖方式，缔约国可以根据本国法律作 出选择，并非强制性公约义务。)对于上述(2)、(3)、(5)、(6)个方面，我国刑法基本 上予以确认，而对于(4)中所涉及的推定问题，则主要是证明方式及规则的问题，已为 刑事证据理论所认可并事实上被司法实践所接受。(注：从应然的角度分析，有必要以 立法的方式对诸如“推定”等证据制度、证明方式、证明规则等加以规定。有学者提出 了证据法草稿，即专门设计了有关“推定”的条款。如毕玉谦、郑旭、刘善春著：《中 国证据法草案》，法律出版社2003年版，第729页。该书中将“推定”的条款内容设计 为：“推定分为法律上的推定和事实上的推定，对于一定事实的存在，当法律准许采用 推定时，如无相反的规定，可以提出反证。”)因此，对现行刑法规范的调整主要集中 于第一个方面，即规定一些新的犯罪类型，并对相关犯罪(注：即涉及到我国现行刑法 中的受贿罪(第385条、第388条)、行贿罪(第389条)、贪污罪(第382条)、挪用公款罪( 第384条)、窝藏赃物罪(第312条)、滥用职权罪(第397条)、巨额财产来源不明罪(第395 条)、公司、企业人员受贿罪(第163条)、职务侵占罪(第271条)以及洗钱罪(第191条)、 妨害公务罪(第277条)、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(第306 条)、妨害作证罪(第307条第1款)、帮助毁灭、伪造证据罪(第307条第2款)。)的罪状( 构成要件)进行修正。
与公约确定的11个犯罪类型相比照，我国现行刑法的规定还有很大的差距，具体可以归纳为三个方面：(1)我国现行刑法中尚没有相关的犯罪规定，如贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。(2)我国现行刑法中虽然有相关的犯罪规定，但是与公约规定的构成要件明显不同。比如，公约关于贿赂犯罪的规定，将贿赂的对象界定为“不正当好处(undue advantage)”，而我国刑法中受贿罪中贿赂的对象仅限于“财物”。再如，公约规定洗钱罪的上游犯罪应包括最为广泛的犯罪(第23条第2款第1、2项)，(注：公约第2条“术语的使用”中第8项规定“‘上游犯罪’系指由其产生的所得可能成为本公约第23条所定义的犯罪的对象的任何犯罪”。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2 条(h)也类似的规定。)并明确指出应包括腐败犯罪；而我国现行刑法中洗钱罪的上游犯 罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪以及恐怖活动犯罪。(3)我国现 行刑法中有类似规定，但是并非独立犯罪且构成要件与公约规定也存在差异。如公约第 18条影响力交易(Trading in influence)第2款的构成要件与我国现行刑法第388条关于 斡旋受贿的规定相似，但是后者只是受贿罪的一种特殊形式，并非独立的犯罪；此外， 前者还包括行贿人为寻求公职人员或者其他任何人员利用其影响力而行贿的情形，而这 种情形在我国刑法中应当视为行贿。从构成要件上分析，而所谓“实际或者被认为具有 的影响力”(real or supposed influence)的范围显然要比我国现行刑法第388条中“ 职务或者地位形成的便利条件”要宽泛得多。
通过比较可以发现，公约确定的腐败犯罪的成立范围要比我国现行刑法所确定的腐败犯罪的“犯罪圈”更为宽广，而且在构成要件的设计上并没有数额多少或者情节严重程度上的限制。对于公约所确定的犯罪圈，如何调整我国刑法关于腐败犯罪的成立范围?对此，首先要从反腐败的刑事政策出发予以考量，进而作出适度的、符合我国社会实际和法制现状的刑法立法方面的调整，既不应简单地照搬公约关于腐败犯罪的规定，又要充分考虑到中国的实际，又不能过于强调乃至迁就中国的现实问题而无所作为。所谓正确的刑事政策，无非指其能够反映社会生活实际，其贯彻能够保证社会各项事业的稳定发展，因此，为确保反腐败刑事政策正确性，必须要对中国社会的腐败问题及其现状进行了一个科学、理性地评估，对各种腐败现象进行合理、必要的分类，区分哪些领域、哪些类型、何种程度的腐败行为应当予以刑法规制，对哪些腐败行为仅应作行政处分或者进行行政处罚。
在对整体的腐败现象进行评估并对其趋势进行科学预测的同时，还有必要对现行刑法关于腐败犯罪的罪刑规范进行客观的评价。对腐败行为保持适度的刑法规制，是现有刑法规范所体现出的基本政策取向；(注：例如，现行刑法中受贿罪的对象为财物，而1979年刑法中受贿罪的对象则为“贿赂”。显然现行刑法关于受贿罪的对象采取相对狭窄的概念，如此，则受贿罪的成立范围也比较窄。再如，刑法中对行贿人的处罚范围也作出限制：(1)因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿(第389条第3款)；(2)行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚(第390条第2款)。)但是对于现有刑法规范所划定的犯罪圈所调控的“度”却应当予以检讨，即是否过于限缩了这类犯罪的成立范围。比如，对于诸如性贿赂等形式的贿赂行为，从可罚性上分析，即应当作为犯罪处理，但是根据现行刑法显然是无法予以追究的；再如，刑法关于腐败犯罪主体的规定存在理解和适用上的障碍，关于“国家工作人员”、“公司、企业人员”的具体范围所引发的争论，凸显出相关具体罪刑规范的不明确，同时由于对主体的规定过于刻板，因而将一些性质和危害相似的行为被排除于惩罚范围之外，比如农村集体组织人员的受贿行为、(注：这里指除2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》中涉及的情形之外 的情况。)事业单位人员(但不具有国家工作人员人员身份)的受贿行为，都无法进行处 理。客观地讲，现行刑法关于腐败犯罪的规定过于狭窄，不利于利用刑罚手段与腐败行 为作斗争；实际上，即便不作因应公约关于腐败犯罪规定方面的考虑，从我国目前反腐 败斗争的实践要求出发，也应当对现行刑法关于腐败犯罪的罪刑规范进行必要的调整， 即扩张腐败犯罪的成立范围。
比照公约的规定，我国刑法关于腐败犯罪的罪刑规范应在三个方面进行调整：(1)规定新的犯罪类型。即将公约所确定的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪，以国内法的形式予以确认，即在刑法中规定单独的罪名。(2)适当扩大犯罪主体的范围。公约中采用了“公职人员”(public offcial)和“以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人”(any person who directs or works,in any capacity,for a privatesector entity)的提法，显然其范围十分广泛，而且具有很大的解释空间。虽 然我国刑法不必一定采取这一提法，但是公约所体现出的旨趣值得认真思考，就是尽可 能将腐败行为的一切主体都包含进来。(3)合理调整腐败犯罪具体个罪的客观构成要件 。公约中关于贿赂犯罪的对象都规定为“不正当好处”，公职人员贪污、挪用或者以其 他类似方式侵犯财产犯罪的对象则是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金 、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”，私营部门内的侵吞财产犯罪的对象则 包括“因职务而受托的任何财产、私人资金、私人证券或者其他任何贵重物品”。相形 之下，我国现行刑法受贿罪、挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪对象过于狭窄，因而有必 要进行扩张。当然，对于贿赂犯罪的对象是否一定扩张到“不正当好处”的范围，则还 需要进一步论证。此外，对于现行刑法关于斡旋受贿的规定、洗钱罪上游犯罪的规定也 应当予以必要的调整。需要强调的是，从整体上说，我国现行刑法关于腐败犯罪规定的 成立范围过窄，应当予以扩张，但并不意味着将各种类型的腐败犯罪，不分轻重的，一 概以犯罪来处理，因而在刑法立法修正过程中，对于腐败犯罪仍应将犯罪的数额、情节 作为犯罪成立的要件，将刑罚手段的作用对象仍限制在严重的腐败行为上，这也符合刑 法第13条所体现的基本精神。
二、合理调整刑事程序规范，完善刑事证据制度
《公约》第3章“定罪和执法”就腐败犯罪的侦查、起诉、审判和制裁等程序问题提出了较为详细的要求。(注：条文具体指第30条起诉、审判和制裁，第31条冻结、扣押和没收，第32条保护证人、鉴定人和被害人，第33条保护举报人，第34条腐败行为的后果，第35条损害赔偿，第36条专职机关，第37条与执法机关的合作，第38条国家机关之间的合作，第39条国家机关与私营部门之间的合作，第40条银行保密和第41条犯罪记录。《公约》第4章国际合作和第5章资产的追回也主要属于程序性规定，相关问题在后文探讨。)对照《公约》关于刑事程序方面的规定，我国现行刑事诉讼法尚存在一定的差距。有论者提出，就刑事程序制度及规范方面应当与《公约》相衔接[2]。笔者也曾提出 ，就《公约》有关程序规定方面所体现的精神及具体规范应当在国内刑事程序法律中予 以体现[3]。具体规范的调整，应当首先确定一定的价值目标，并充分考量相关因素， 如此才能保证与现行刑事法制的协调，确保“法的安定性”价值的实现，同时也才能适 应反腐败形势的需要，进而保障“法的目的性”价值的实现。
就刑事程序制度所需要进行的调整，应当着重考虑三个方面的问题：
1.应否出台专门性的反腐败的刑事程序法或者是兼有实体法和程序法的刑事单行法
实际上就是，如何与现行刑事诉讼法相协调的问题。现行刑法颁布之前，曾经有关于出台贪污贿赂犯罪单行刑法的立法动议，最高人民检察院还受委托起草了相关的法律文件，该法律文件主要规定了实体问题；后来该部分建议案被吸纳到现行刑法中。(注：参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第132页。此外，目前也有关于制定《国家廉政法》的建议。)如前所述，对刑法进行修改采取修正案的方式，即可以实现立法目的，全无制定单行法的必要。而对于程序性规定的调整，因应《公约》的规定，在国内法方面究竟采取出台单行法的立法模式，还是对现行的刑事诉讼法进行修改的立法模式?对此，应当予以认真权衡。出台单行法的好处是，可以根据腐败犯罪的特点规定相应的程序，并可以在很大程度上直接地将《公约》的规定转化为国内法，当然如此也必然与现行刑事诉讼法产生一定的不一致，而如何协调单行法与这一基本法律的关系，在法律适用上也会出现一定的(可以预见)的障碍。结合《公约》的规定，对现行刑事诉讼法进行修改，牵一发，动全身，必然要求对相关诉讼制度及规范进行重新设计，然而其好处是保证了刑事诉讼制度的统一实施。笔者认为，统一法形式的法治意义更大，有利于“公民在适用法律上一律平等”原则(刑事诉讼法第6条)的贯彻。虽然现行刑事诉讼法施行时间不过8年余，但是其中一些规定已经不符合刑事法治发展的客观要求，因此，从国内法治发展的要求看，有必要及时地进行修改而使之完善，而如此选择也符合《公约》(以及《联合国打击跨国有组织犯罪》等国际公约或者国际法律文件)的要求。
2.应否设立统一的反腐败的专职机关
《公约》第36条规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性。”按照该条的规定，缔约国应当设立专职机关(Specialized authorities)来负责反腐败的执法。在我国，目前由检察机关、行政监察部门来负责反腐败执法工作，中国共产党纪律检查部门则负责党内的反腐败工作，这三个机关(或部门)即是我国反腐败的专职机关。曾有建议提 出，应该建立类似我国香港特别行政区设置的廉政公署这样一个统一的反腐败执法机构 ，但是并没有被采纳。从权力分析的角度出发，三个机关(或部门)行使权力的性质是不 同的：根据宪法的规定，检察机关行使的权力是国家司法权；监察机关则是行政权内部 的一种自我监督权力，(注：这种权力主要表现为，对其他国家行政机关进行廉政监督 和效能监督。)本质上属于行政权；中国共产党的纪律监察部门行使的是党内监督权力 ，严格地说，并不属于国家权力。由于权力性质不同，其具体权能的表现及发挥的场域 也不同，因而将三者权力合并为一进而设立一个统一的反腐败的专职机关，显然从权力 分配及运作过程的角度分析是不妥当的。因此，在维持现有反腐败专职机关设置的基础上，强化三者的相互合作，(注：《公约》第38条(国家机关之间的合作)也规定，各缔约国应当鼓励公共机关及其公职人员与负责侦查和起诉犯罪的机关之间的合作。在我国，国家行政监察部门和党的纪律检查部门，与检察机关的合作的尤为重要，应当建立完备的、顺畅的合作机制。)才是更为适宜的选择；同时，需要强调的是，应当继续加强检察机关反腐败职能，使之在反腐败斗争中的角色更加(相对的)独立和超然。
3.执法机关、司法机关如何加强与私营单位的合作
《公约》第39条规定，各缔约国应当鼓励本国侦查和检察机关与私营部门实体特别是与金融机构之间就根据本公约确立的犯罪的实施所涉的事项进行合作。根据我国现行刑事诉讼法，侦查机关在收集证据过程中有权取得相关部门(包括私营单位)的协助，但是相关规定过于原则。从反腐败斗争的客观要求看，取得金融机构以及其他经济主体的支持与配合无疑是非常重要的，因而如何加强执法机关与司法机关的合作，是一个需要认真研究的问题。笔者的想法是，对金融机构以及其他经济主体在腐败犯罪调查(侦查)中的合作通过法律的形式予以义务化，同时考虑对其付出的相应的业务给予合理的补偿，即采取合作行为义务化与经济利益补偿相结合的方式。
除了上述三个需要从较为宏观层面予以考量的问题外，对于目前讨论较多的几个具体问题，笔者也谈一下自己的看法。在笔者看来，这几个问题即具有“牵一发，而动全身”的特性。
1.关于缺席审判的问题
资产追回与返还机制是《公约》的一项重要内容，也是反腐败国际合作的一项重要成果。对我国而言，利用该机制可以有效地维护本国利益。但是，《公约》关于这一机制的规定，与我国现行刑事诉讼制度有很大的不协调之处。按照《公约》第57条(资产的返还和处分)第3款第1、2项的规定，在资产返还过程中，被请求缔约国返还资产的前提是，请求缔约国已作出生效判决(final judgement)，除非被请求缔约国放弃对生效判决的要求。(注：按照《联合国反腐败公约谈判工作的正式记录(准备工作文件)注释》第69条的说明，该条第3款第1、2项只适用于资产的返还程序，不适用没收程序。如因罪犯死亡、潜逃或者缺席无法起诉罪犯以致于无法获得生效判决，或者在其他适当情形下，被请求缔约国应当考虑(should consider)放弃对生效判决的要求。)结合该条规定，有论者指出，“如我国请求其他国家没收属于我国的被贪污的腐败资产并要求返还时，在携款外逃的犯罪嫌疑人被引渡回国接受审判之前，我国难以向被请求国提供作为返还条件的生效判决”，因为我国并没有缺席审判制度；(注：现行刑事诉讼法中并没有规定缺席审判制度。在刑事诉讼过程中，如果犯罪嫌疑人或者被告人死亡的，根据刑事诉讼法第15条的规定，应当撤销案件、或者不起诉，或者终止审理。对于犯罪嫌疑人或者被告人在侦查阶段犯罪嫌疑人潜逃或者患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第241条的规定，应当中止侦查 ；如果发生在审查起诉阶段，根据该规则第273条的规定，则可以中止审查。)“没有缺 席审判制度，可能构成我国根据公约要求返还被转移到其他国家的腐败资产的最大障碍 ”。[4](P226)为充分利用《公约》所确立的资产追回与返还机制，在我国刑事诉讼法 中规定对于特定案件有条件地采取缺席审判程序实属必要。 |
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发表于 2018-7-26 13:28:51