2018我国未成年人犯罪刑罚设置问题研究

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　　关键词: 刑法立法/少年刑法/未成年人/刑罚
内容提要: 未成年人在刑法学领域是指年满14周岁不满18周岁的人。我国刑法对未成年人犯罪作了从宽处理和不适用死刑的规定。与未成年人犯罪的刑事责任能力采用两分法不同，刑法对未成年人犯罪的刑罚设置没有按照两分法给予区别对待。建议以两分法为基础，对未成年人适用无期徒刑、附加刑的范围和不适用的刑种逐项在总则予以明确，并完善分则规定。
一、未成年人犯罪刑罚设置的原则和要求
刑罚设置的原则是指立法机关进行立法活动必须遵循的准则。它反映了立法者选择刑种和刑度的观念和理性认识。从一般立法原则与刑法立法实际相结合的角度看，刑罚设置应当坚持依据犯罪危害程度的原则，等级设置合理的原则和体现刑事政策的原则。[1] 未成年人犯罪的刑罚设置，除了要坚持上述原则外，还需要从未成年人的特殊性出发，落实以下原则和要求：
一是体现对未成年人特殊保护的精神。这些精神体现在国家制定的保护未成年人的法律、法规和联合国《儿童权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》等国际性法规中。
二是明确对未成年人设定刑罚的目的。刑罚目的是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。[2] 关于刑罚的目的，历史上有报应论、功利论和执中论之争。[3] 功利论在大陆法系国家也称为目的论。[4] 现在，持折衷观点的综合主义刑罚目的理论，已经在当代西方刑法学者中被公认为刑罚目的构想的最佳方案。[2](P240)
在我国，对刑罚的目的虽然也学说众多，① 但是，特殊预防与一般预防相结合的刑罚目的观，已经称为多数学者所认同。从刑罚设置角度讲，特殊预防的使命更加重大。对未成年人犯罪的特殊预防，就是要针对未成年人的特殊性，贯彻“教育、感化、挽救”的方针。
三是坚持未成年人犯罪刑罚设置个别化原则。“刑法立法中体现个别化的要求，就必须对不同种类的犯罪进行罪和刑的分级，犯罪等级的设定是犯罪个别化的需要，刑罚等级的设定是刑罚个别化的需要。”[5] 而处置未成年人犯罪的少年刑法属于特别刑法，更应该体现个别化，在立法形式上，不能把少年刑法附属在成人刑法之中；在立法内容上，应当充分考虑少年犯罪人个别教育保护的具体情况，为个别化原则的践行留下足够的空间。[6]
四是坚持非刑罚化、非监禁化的原则。要以多刑种、多刑制的刑罚体系取代自由刑的中心地位，推崇教育刑。要以非刑罚处理优于刑罚处罚、非监禁刑优于监禁刑的理念，构建未成年犯罪的刑事处置规范。
二、我国未成年人犯罪刑罚设置的缺陷
在我国现行刑法中，真正属于未成年人犯罪的刑罚规定只有一个条款，② 即《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这一情况表明，在我国刑法中，除死刑外，其他的刑种都可以适用于未成年人犯罪案件。这种立法模式，对保护未成年人的权利而言，具有以下缺陷：
（一）刑罚设置的价值取向不明确
我国刑法在未成年人犯罪立法的指导思想上，虽然也一直关注着“教育、预防、挽救”的方针，但在具体规定上体现不多。现行立法是把未成年人作为成年人的特殊人群，给予一定的“照顾性”待遇，只规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”；没有把未成年人作为独立的不同于成年人的群体对待，给予完全独立的未成年人刑事法律地位。
（二）刑罚设置的种类、幅度和方式不科学
一是在自由刑为中心的刑罚体系中，对适用于未成年人的自由刑的限制甚少，重刑种对未成年人犯罪全方位配置。凡是成年人领域的重罪，自然被推定为在未成年人领域也是重罪，设置严厉的刑种和大幅的刑度。
二是缺少阶梯结构。如果说我国刑法对刑罚设置总体上具有一定阶梯结构的化，那么在对未成年人犯罪的刑罚设置上，该阶梯结构并没有发挥作用。从主刑到附加刑，只规定有“不适用死刑”，而对无期徒刑和有期徒刑等都没有涉及。似乎对未成年人犯罪，只要保住了他的命，其他都可以与成年人犯罪一视同仁，这显然是不合理的。
三是刑罚规定太笼统，缺乏可操作性。在刑法中，只笼统地规定对未成年人犯罪应当从轻或减轻，而对哪些情节是未成年人犯罪特有的从轻、减轻或者免除处罚情节，以及如何按照未成年人刑事责任年龄的两分法，分别给予从轻、减轻或者免除处罚等，都没有规定。
（三）刑罚功能有效性差
在我国刑法中，刑罚是随行为的犯罪性被确定而本能地作出的，它基本上是属于制衡犯罪的工具，是出于社会防卫的需要，较少关注（或者留出空间让司法关注）刑罚对犯罪人适用的程度。主要表现在：③ （1）漠视未成年人的认识能力和控制能力较成年人要差，刑罚适应能力自然也差的特点；　（2）忽视未成年人正处在人生观的形成过程中，思想活跃、性格可塑的特点；　（3）无视未成年人在生理和心理变化过程中犯罪具有一定的自然性，不完全都象成人犯罪那样具有明确的反社会性和主观恶性的特点。
三、完善我国未成年人犯罪刑罚设置的思考
（一）建立独立的未成年人犯罪处罚体系
按照调整未成年人犯罪的需要来讲，对未成年人犯罪应当采用单行刑法的形式，制定《未成年人犯罪处置法》。这在学界早有人提出，也为《联合国少年司法最低限度标准规则》所要求。④ 但鉴于刑法立法的复杂性，在我国《未成年人犯罪处置法》出台前，可以以《预防未成年人犯罪法》为基础，在刑法总则中专章规定未成年犯的刑事责任及对未成年犯的处遇措施。该章内容的制定，应当在指导思想上明确：未成年人犯罪原则上属于非刑罚措施调整，并在刑法总则中用相应的条文规定下来；在需要采用刑罚措施时，也要作有别于成年人的规定。在刑罚结构上，要区别未成年人刑事责任的两种类型，在刑罚种类的选择和刑罚幅度的规定上作区别对待。把负完全刑事责任能力的未成年犯罪人的刑罚设定成一种过渡刑，即介于相对刑事责任能力的未成年人刑罚与完全刑事责任能力的成年人刑罚之间。也就是说，如果以完全刑事责任能力的成年人的刑罚作为一般标准的话，那么，对完全刑事责任能力的未成年人的刑罚种类和刑罚幅度都应当降一个档次；对相对刑事责任的未成年人的刑罚种类和刑罚幅度，比完全刑事责任能力的未成年人的刑罚种类和刑罚幅度降一个档次，即比一般标准降两个档次。
（二）缩小刑罚种类的范围
1.缩小无期徒刑的适用范围。我国刑法没有明确排除对未成年人犯罪适用无期徒刑。对此，学界提出了两种观点，一种观点认为，对未成年人犯罪不适宜适用无期徒刑。[7] 另一种观点认为，对未成年人犯罪依法应当适用无期徒刑。
笔者认为，对未成年人犯罪原则上不宜适用无期徒刑，主要理由如下：（1）从社会角度看，对未成年人设置无期徒刑缺乏刑罚适用的公正性。[8] （2）从立法角度看，对未成年人规定无期徒刑实际上是空的。刑法虽然规定了对已满14周岁不满18周岁的人，可以适用无期徒刑，但是，刑法第17条第三款规定，　“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。就无期徒刑而言，由于刑种本身的特点，决定了没有从轻的情形而只有减轻的情形。既然是减轻，无期徒刑减轻处罚就是有期徒刑。因此，无期徒刑对未成年人而言，是虚设的。
值得关注的是，有学者认为，　“对于论罪当死的未成年犯，不适用死刑而适用无期本身就是对未成年人犯罪减轻处罚的结果，如果再按照刑法第17条第三款的规定从轻、减轻处罚就是对未成年人犯罪的再次从宽，这违反了禁止重复评价的原则。”[9] 这实际上是对立法关系的误解。这是因为：第一，在中国刑法中不存在“论罪当死的未成年犯”，未成年人不涉及死刑。第二，《刑法》第49条是对死刑适用范围的规定，而不是对死刑的具体适用，对未成年人而言，不适用死刑是强制性条款，是不可选的，它的功能在于揭示未成年人犯罪没有死刑。由于不涉及死刑问题，也就不存在“无期徒刑是对未成年人犯罪减轻处罚的结果”一说。第三，《刑法》第17条第3款是对未成年犯罪人刑罚处罚的指示，它不仅针对无期徒刑，也针对有期徒刑、拘役和管制等刑种，它是可选的。二者的性质和功能是不同的。