2018“刑事政策”应当是什么？——刑事政策概念解析

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　　关键词: 刑事/政策/刑事政策
　　自从18世纪末、19世纪初费尔巴哈提出刑事政策(德文Kriminalpolitik；法文la politique criminelle；英文criminal policy)概念以来，① 人们为刑事政策这一概念提出了多种多样的定义，刑事政策研究的历史几乎成了刑事政策定义不断添附的历史。② 如今，当人们在刑事政策题下不断地展开研究和讨论的时候，什么是刑事政策却仍然是一个充满争议的问题。我国的刑事政策研究初兴于20世纪90年代，③ 应当如何界定和使用刑事政策概念，更有待澄清。
　　如何界定和理解刑事政策概念，本质上是刑事政策观念问题。刑事政策定义上的分歧，反映了不同的刑事政策观念之间的分歧和碰撞。有鉴于此，本文试图在揭示刑事政策概念本义的前提下，明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念，而不是简单地对刑事政策概念的定义再做添附。
　　一、两种刑事政策观念
　　我国学者在对刑事政策概念加以辨析并试图做出某种界定时，通常采用如下思路：首先对“刑事政策”一词做语义分析，例如，将“刑事政策”一词理解为由“刑事”加“政策”而构成的一个偏正词组，先分别解释何谓“刑事”、何谓“政策”，最后再界定何谓“刑事政策”。然后，对众多的刑事政策概念的定义进行参酌比较，以求得一种共识或者一个“最大公约数”。④ 这种研究思路对于我们理解和把握“刑事政策”概念的涵义是有所帮助的，但缺陷是在对刑事政策一词的解释中抽离了历史的与文化的要素，失去了对刑事政策概念进行本质性考察的初衷，而把刑事政策概念的定义之辨简化成了刑事政策概念的表达技巧问题，甚至把一个概念问题当作了纯粹的词语问题。
　　如何定义刑事政策概念，无疑是一个理论问题、学术问题，但作为一种客观事实的刑事政策是属于“实践应用”范畴的东西，是需要主体按照一定价值取向进行选择的社会建制，由此决定，如何定义刑事政策概念，与其说是一个理论问题、学术问题，不如说是一个实践问题、一个价值取向问题更为确切，因为其宗旨不是解决学术问题，而是解决实践、解决刑事政策(或犯罪对策)的价值取向问题。换言之，如何界定刑事政策概念问题，本质上是应当坚持何种刑事政策观念的问题。定义之争隐含着的是观念之争。当我们提出并试图回答“什么是刑事政策”或“刑事政策的本义是什么”的同时，也就必然隐含着、并且最终要按照一定的价值取向予以回答“应当坚持怎样的刑事政策观念”这一问题。进而言之，研究和定义刑事政策概念的关键问题不在于它“已经是什么”，而在于它“应当是什么”；不是在解决刑事政策概念的历史名分，而是要明确刑事政策概念的现实意义。在解决刑事政策概念问题上，我们所面对的不是一个简单的客观性描述问题，而是一个需要进行判断和选择的刑事政策价值取向问题。事实上，“什么是刑事政策”与“应当坚持怎样的刑事政策观念”是同一个问题的两个方面。所以，要想回答什么是刑事政策以及应当坚持怎样的刑事政策观念这一问题，必须对刑事政策进行历史分析，从历史的视角，透过刑事政策观念的演变来揭示和把握刑事政策的精神实质。追寻刑事政策观念形成及其演变的历史脉络，是理解刑事政策概念本义的最好方法。按照这个思路来分析刑事政策，不是要简单地给出一个抽象的刑事政策概念的定义，也不是试图求得一个刑事政策的“最大公约数”，而是在明晰概念本义的基础上，明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念，和应当在实践中运用怎样的刑事政策。
　　如果对费尔巴哈提出刑事政策概念以来可以列举出的五花八门的刑事政策概念的定义做一番解析并加以归类，人们对刑事政策概念的基本理解其实只有两种，一种是古典的刑事政策，即单一的刑事惩罚政策，另一种是现代的科学的刑事政策。当然，在这两种基本理解之上，或可衍生出介于两者之间的其他一些理解，但那不过是两种基本理解的变体或者折中。⑤ 在中外学界，通常把这两种刑事政策分别叫做狭义的刑事政策和广义的刑事政策。然而，这种划分没能揭示上述两种刑事政策的精神实质，或者说没能清楚地揭示隐伏于其后的刑事政策观念，相反，这种划分会使人们误以为如何界定和使用刑事政策概念只是取决于定义者的个人偏好或取向，把一个重要的实践问题视为无所谓的学术分歧问题。
　　对刑事政策的上述两种基本理解，在形成顺序上一先一后，在内容上一窄一宽，这种一先一后、一窄一宽的格局，是在特定的历史进程中形成的，反映了刑事政策观念以及刑事政策科学发展演进的历史过程的阶段性。尤需注意的是，对刑事政策的上述两种基本理解，代表着两种不同的刑事政策观念。
　　作为一种客观事实的古典刑事政策自古就存在，而古典刑事政策观念的形成则要晚得多，大致可以溯源至18世纪末、19世纪初处于鼎盛期的刑事古典学派那里，它见诸于费尔巴哈、贝卡利亚、边沁等人的著作之中。这种古典的刑事政策观念建立在对犯罪的本质及原因进行抽象的思辨的基础之上，它把犯罪理解为抽象的规范性事实，把具体犯罪行为理解为是行为人功利计算、自由选择的结果，并最终由上述自由意志论犯罪观导出报应刑论或威慑刑论刑罚观。因此，古典刑事政策基本上是指刑事立法和司法的技巧和技术，所要考虑的核心问题是如何使刑罚运用得更加合理而有效。费尔巴哈对刑事政策的界定，可能是古典刑事政策观念的第一次明确表达，他认为，“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，“是立法国家的智慧”，是“刑法的辅助知识”。费氏的刑事政策观概括起来就是：用刑罚进行惩罚是解决犯罪问题的唯一对策。他的这种观念为古典刑法和刑法学的发展带来了巨大的空间，以至于把本来应当指导刑法发展的刑事政策也被刑法和刑法学收容于麾下。受其影响，后来的刑法学家们大都把刑事政策理解为刑法的辅助知识，理解为刑事立法政策，即刑事立法技术或具体刑法制度的运用技巧；后来稍有扩展，理解为刑事立法政策、刑事司法政策和刑罚执行政策的总和。德国当代刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏特根在《德国刑法教科书(总论)》一书中对刑事政策的理解，便是对古典刑事政策观念清楚的继承。他们认为：“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定”。⑥ 他们还说：“除刑法教义学外，刑事政策也是刑法学的一部分。刑事政策主要与现行刑法的修改有关。它首先以现行法律为出发点，同时也吸收了刑法教义学的研究成果。它根据犯罪学经验研究的成果，对在将来修订现行法律的要求提供理由。因此，刑事政策是刑法教义学和犯罪学之间的一个重要的桥梁”。⑦ 这种古典的刑事政策观念，强调的是通过对刑罚的人道的、合理化的运用来打击和控制犯罪，把解决犯罪问题的全部希望寄托于唯一的刑事惩罚，还没有跳出刑法或刑罚这个“小圈子”去思考犯罪的应对之策。确切地说，这种古典的刑事政策仅仅是一种刑事惩罚政策，或刑罚运用的策略与技巧，在英语中，其更为准确的表达方式也许应当是penal policy，而不是criminal policy。⑧ 虽然它的主要任务被设定为检讨刑事立法、刑事司法和刑罚执行，但事实上这种被统摄于刑法学研究之下，成为刑法学的辅助知识的刑事政策，除了为刑事立法、刑事司法和刑罚执行提供一些策略和技巧方面的建议外，很难指望它能够跳出古典主义刑法的固有框架、站在罪刑法定原则之外而就古典主义刑事立法、刑事司法和刑罚执行的基本精神、原则和立场提供一些批判性的建议或者知识。这种古典的刑事政策观念，至今仍然为发展中国家的大多数刑事法学家继承着，客观上自觉不自觉地拒绝接受现代科学的刑事政策观念。
　　现代的科学的刑事政策萌芽于19世纪30年代，它不再仅仅是刑事立法技术和刑事司法技术，而是建立在决定论犯罪观上，并且建立在对犯罪现象、犯罪人科学观察和对犯罪原因的实证研究的基础之上——即建立在犯罪学对犯罪现象的科学认识基础之上的预防犯罪的策略和方法。现代意义上的科学的刑事政策观念不再把刑罚视为最为有效的或唯一的犯罪防止之策，而是要求跳出刑法或刑罚这个“小圈子”之外，另寻一种比单一的刑罚报应或刑罚威慑更为有效的、科学的预防犯罪之策。着眼于预防、强调科学、不惟刑罚，是现代意义上的科学的刑事政策的基本特点。
　　19世纪30年代以法国的盖里(A. M. Gerry, 1802-1866)和比利时的凯特勒(Adolphe Quetelet, 1796-1874)为代表的“制图学派”(cartographic school)进行了犯罪统计研究，他们虽然没有系统提出具体的刑事政策主张，但让人们注意到了年龄、性别、季节、职业、教育、贫困等自然——社会因素对犯罪的影响，从而启发人们以科学的态度和方法来应对犯罪问题。19世纪晚期以龙勃罗梭(Cesare Lombroso, 1836-1909)、菲利(Eerico Ferri, 1856-1929)和加罗法洛(Rattaele Garofalo, 1852-1934)为代表的意大利实证学派，运用人类学、生物学以及社会学等科学方法对犯罪人和犯罪现象进行经验型研究，明确提出要建立科学的犯罪防止对策。法国刑法学家、新社会防卫论的主倡者安赛尔(Mace Ancel, 1902-1990)在评价意大利实证学派对现代刑事科学意义上的刑事政策观念的形成所具有的贡献时说：“实证主义运动依次或同时促成了现代意义上的犯罪学、刑事政策学和社会防卫运动的产生”。⑨ 差不多是同时，深受迪尔凯姆和塔德(G. habriel Tarde, 1843-1904)的社会学思想以及凯特勒的犯罪统计学研究的影响，在法国，犯罪社会学研究成为主流，形成以拉卡萨涅(Jean Alexandre Eugene Lacassagne, 1843-1924)为代表的“法国里昂学派”，该学派的犯罪社会学研究对于现代科学意义上的刑事政策观念的形成与成熟也起到了一定程度的推动作用。这些在刑法之外的、从社会角度对犯罪现象本身所做的经验型研究，开辟了人类理性而科学地对待犯罪问题之先河。
　　当然，对现代科学意义上的刑事政策观念的最终确立并走向成熟，功劳最大的当属以德国的李斯特(Franz v. Liszt, 1851-1919)、意大利的菲利为代表的犯罪社会学派(或称刑事社会学派)理论和以法国的安赛尔为代表的新社会防卫论。在费尔巴哈之后，刑事政策观念稍有沉寂，安赛尔说，是李斯特复兴了刑事政策观念。事实上，李斯特不仅复兴了刑事政策概念，而且提出了全新的刑事政策观念。由于他的贡献，产生了以犯罪学(尤其指犯罪原因学)为基础的现代科学意义上的刑事政策学。李斯特与荷兰的范·哈迈尔(Hamell)、比利时的阿道夫·普林斯(Adolf Prins)于1889年共同创立了国际刑法联盟，该联盟章程确认，刑法应吸收人类学和社会学的研究成果；刑罚不是与犯罪作斗争的唯一手段。这表明了超越于古典刑事政策观念的现代科学刑事政策观念的正式确立；表明了人类社会的单一的古典刑事政策历史的结束，一个新的以社会预防为主、辅之以惩罚的现代的科学刑事政策的开始，是具有历史阶段性的里程碑。李斯特本人将刑事政策界定为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”，⑩ 并提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。与上述观点相一致，李斯特反对古典刑事政策论者把犯罪作为一种纯粹的规范性事实而加以形而上学的研究(抽象思辨)，而是强调把犯罪作为一种社会现象加以社会学、统计学、心理学、人类学等方面的科学研究，认为“如果不是从犯罪的真实的、外在的表现形式和内在原因上对犯罪进行科学的研究，那么，有目的地利用刑罚——与犯罪作斗争的武器——充其量不过是一句空话”。(11) 由犯罪人类学派立场转向犯罪社会学派立场的菲利，虽然没有直接使用刑事政策以及社会政策概念，但在强调寻找刑罚之外的其他间接的、更为有效的防卫手段——菲利称之为刑罚的替代措施——来防止犯罪(而不是威慑或报应犯罪)这一点上，与李斯特的观点十分一致。(12) 以犯罪学研究为基础，科学地处理和预防犯罪；强调预防重于惩罚，并强调犯罪社会政策在预防犯罪中的作用，是李斯特以及菲利等人刑事政策思想的基本特征。
　　当代法国刑法学家安赛尔可谓为刑事政策理论的集大成者，他把自己的刑事政策理论名之为“社会防卫论”。从渊源上讲，社会防卫思想可以追溯至古希腊的柏拉图、中世纪的奥古斯丁，但是，现代意义上的社会防卫论是在第二次世界大战结束以后作为对“极权政治的反动”和对践踏人权的纳粹政权的法治反思而出现的刑事政策理论，因此，安赛尔又把自己所倡导的社会防卫论称作“一场人道主义的刑事政策学运动”。(13) 按照安赛尔的解释，“社会防卫”一词的本义是保卫社会免受犯罪侵害。在历史上很长的时期内，社会防卫一直建立在严厉打击犯罪的刑法制度的基础上，自19世纪尤其是19世纪末起，随着人文科学的发展、犯罪学以及刑罚学的产生，人们开始对刑罚制度的目的及其合理性提出质疑，发现除刑罚之外，对于犯罪还有许多极有价值但不一定带有惩罚性质的反应方式。于是，“社会防卫”有了新的含义和新的价值，并取得了相对于刑法和刑罚的自主地位，“一场极大的思想运动随之产生”。(14) 社会防卫运动是一场思想运动、立法运动和改革运动，它坚持三大基本观点：一是对现行与犯罪作斗争的制度进行批判性研究；二是联合所有的人文科学对犯罪现象进行综合性研究，反对对犯罪进行单一的刑法教条主义式的研究，反对把刑法作为解决犯罪问题的唯一手段；三是在对现行与犯罪作斗争的制度进行批判性和综合性研究的基础上，构建一个坚决反对传统报复性惩罚制度和坚持人道主义立场的崭新的刑事政策体系。(15) 在安赛尔的观念中，刑事政策应当是一种超越于刑法之外并凌驾于刑法之上的社会组织反犯罪斗争并旨在保护高尚公民的艺术与战略。当然，安赛尔的社会防卫论也带有明显的折中色彩，它是综合吸收古典刑事政策理论和现代科学意义上的刑事政策理论的合理成分构建而成的刑事政策理论，因而被称为“新社会防卫论”。他的这种新社会防卫论既区别于意大利实证学派和以李斯特为代表的刑事社会学派提出的刑事政策理论，又区别于意大利刑法学家格拉马蒂卡(Filippo Gramatica, 1901-1979)的激进社会防卫论。(16) 它一方面在相当大程度上接受古典刑事政策所赖以建立的自由意志论犯罪观，另一方面又反对对犯罪作抽象的刑法教条主义的研究，坚决主张对犯罪进行综合性的科学研究；它一方面主张超越刑法，在刑法之外认识犯罪和寻求犯罪对策，另一方面又不放弃刑法，把刑罚作为犯罪对策的手段之一；它一方面容纳古典派的道义责任论，反对实证学派的社会责任论，另一方面又主张刑事责任的根据应当是行为人而不是行为。
　　安赛尔的刑事政策理论代表了当今西方刑事政策运动的发展方向，当代西方不少有影响的刑事政策学家都不同程度地接受了安赛尔的刑事政策思想。例如，法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂虽然重新启用了费尔巴哈的表述格式，却表达了与安赛尔基本一致的刑事政策思想：“刑事政策就是社会整体据以组织犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。当然刑法依然存在，依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。但在刑事政策的领域里，刑法实践并不是一枝独秀的，而是被其他的社会控制的实践所包围着。这些实践有非刑事的(如行政制裁)，有非惩罚性的(如预防、赔偿和调解)，甚至有非国家的(私人民兵的惩罚活动，国际大赦组织的抗议行动，或作为某些行业管理的纪律措施)”。(17)
　　通过历史性考察，我们发现，那种建立在对犯罪的规范分析和形而上学研究基础之上、作为刑事立法和司法技术的古典刑事政策，由于它依附于刑法，没能跳出刑法的小圈子去审视和批判刑法并超越刑法而构建一个更为有效的犯罪对策体系，因而与其说它是刑事政策，不如说它是刑法的一个附属部分或辅助知识。事实上，作为刑事立法司法技术的刑事政策，早在费尔巴哈提出刑事政策概念以前就或粗疏或精巧地一直存在着，也就是说，作为刑事立法司法技术的刑事政策从来就不是一个新的事物。费氏的这种刑事政策观念并不是什么新的创造，只不过是对当时的以单纯的刑事惩罚致力于解决犯罪问题的古典刑事政策实践的理论概括。他对刑事政策概念的提出以及古典刑事政策观念的形成，并没有促成那种超越于刑法、具有独立自主地位的刑事政策的诞生。到了19世纪末，当刑事政策概念被赋予现代的科学内涵之后，刑事政策才真正被注入生命之魂并获得独立自主的品格。因此，就其本义来说，刑事政策应当是现代意义上的科学的刑事政策。它建立在犯罪学以及其他人文科学基础之上，强调以科学的态度以及法治和人道主义的态度来有效地处理和预防犯罪。当然，我们在肯定现代科学的刑事政策的同时，并不排斥刑事立法司法技术的运用，相反，现代科学的刑事政策应当包容刑事立法司法技术。不过，需要明确的是，现代科学刑事政策所包容的刑事立法司法技术不是那种偏执于刑法教条主义立场的“自闭型的”刑事立法司法技术，而是一种建立在犯罪学以及其他人文科学基础之上的“开放型的”刑事立法司法技术。换言之，惯常于对刑事政策持狭义理解的刑法学家们或刑事政策学家们，应当摆脱刑法教条主义以及抽象思辨的研究方式，以开放的、科学的态度和方法来研究刑事立法司法技术。以往，不少刑法学家和刑事政策学家认为，广义刑事政策(实即现代意义上的刑事政策)范围过于宽泛，不具有研究的实际可能性，因而把刑事政策的研究范围局限在刑事立法司法技术层面。这种做法无异于因噎而废食、以技术来否定价值，以研究者的能力为标准来决定刑事政策是什么，把一个客观问题当作主观问题对待，把一个实践问题混同于学术问题。刑事政策观念不是内容“宽”与“窄”的学术分类问题，而是对具有时序性的即历史阶段性的刑事政策的发展质量和水平问题的判断和选择问题。其要害不在于研究范围宽窄的学术性上，而在于自觉或不自觉地站在了刑法教条主义立场、在于对现代科学的刑事政策的有意或无意的拒绝，在于是要选择效益好的先进的还是效益差的落后的刑事政策的问题。以这种态度和方法研究刑事政策以及刑法，其结果只能是把古典主义框架下的刑法修补、加工得更为精致，而无法实现刑法精神或刑法基本立场的革命性转变。为了有效地减少犯罪，为了刑法的现代化，无疑，我们应当坚持现代的科学的刑事政策观念。
　　二、现代的科学刑事政策的内容与特征
　　现代科学的刑事政策是建立在对犯罪现象科学认识基础之上的关于犯罪的处理与预防的价值、策略与手段的总和。现代的科学的刑事政策首先是科学性。它以对犯罪现象的科学研究和认识得出的结论为基础，确立刑事政策观念，使犯罪对策具有科学根据，使它极大地避免了盲目的崇拜于单一的惩罚对策，历史性地使犯罪对策具有科学性。然后，它又是一套价值体系，即关于人与社会、关于犯罪及其处理的基本观念、态度与取向。这种基本观念、态度与取向具有刑事政策之魂、刑事政策之母的“元政策”意义。再者，它是一套具体的、操作性的犯罪处理与预防的策略和艺术，举凡一切有助于对付犯罪的战略战术、方针原则、制度体系以及措施手段，都可以包容于其中。人性善还是人性恶？社会是建立在价值一致的基础之上，还是建立在价值冲突的基础之上？犯罪的本质及其原因是什么？刑罚的本质及其功效如何？应当凭借刑罚来报应、威慑犯罪，还是应当采取救治手段来矫正罪犯，或者采取综合性的措施来科学地预防犯罪？这些都属于价值层面的刑事政策。与之相对应，诸如刑罚世轻世重；德刑并用、德主刑辅；惩办与宽大相结合；坦白从宽抗拒从严；综合治理以及“严打”；犯罪化与非犯罪化；少杀慎杀；为反犯罪而设的或者有助于反犯罪的刑法、民法、行政法等具体的法律制度；监狱行刑、警察的治安管理及居民的社区防卫，等等，均属于具体的刑事政策。作为价值的刑事政策，为反犯罪活动提供的是基本方向和基本路径，对于具体的刑事政策具有指引作用。有什么样的关于人性与社会本质的假设、关于犯罪及其处理的观念、态度和取向，就会有与之相适应的具体的反犯罪策略和行动。例如，基于相对自由意志论犯罪观，便有了基本上属于客观主义的、行为主义的和报应刑论与威慑刑论色彩兼而有之的中国现行刑法；同样是基于相对自由意志论犯罪观，便有了独具中国特色的“严打”斗争。对于作为价值的刑事政策与具体刑事政策之间的关系，笔者完全同意下述观点：“较之与犯罪作斗争的具体行为规范——实体法或程序法规范而言，刑事政策本质上是一种决策理论。其基本功能或主要价值不在于反犯罪活动的操作层面，而在于在组合型价值观念的指导下对全社会反犯罪活动的基本方向、基本路径、基本形式和主要手段进行规划和指导；在于对反犯罪活动的主要环节的资源配置(组织结构、权限、人、财、物等)进行调节。因此，对刑事政策而言，真正重要的不是作为刑事政策外在形式的某些原则、方针或具体措施，而是以这些原则方针或措施作为载体所直截了当地表达出来的国家与社会对付犯罪的意志倾向。这种以多种价值趋向为原型组合而成的意志倾向不仅赋予了刑事政策表现形式的相对抽象性和灵活性，而且也是刑事政策得以对反犯罪活动因时、因地、因人的不同或因情势变化进行宏观和微观两个层面的有效调节，使之在合目的性的轨道上持续运行的真正根据所在。舍此，就抽掉了刑事政策的实质内容”。(18)