2018刑事诉讼法再修改若干问题之展望

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　　【内容提要】 刑事诉讼法在修改的过程中应当做到惩罚犯罪与保障人权相结合，程序公正与实体公正的动态并重，追求诉讼效率。根据现代司法的潮流和中国实际，刑事诉讼法再修改应明确增加规定以下原则：无罪推定原则、不被强迫自证其罪原则、刑事和解原则、未成年人特别保护原则。在具体制度构建方面，在上述原则的支撑下，应当在刑事辩护、证据制度、不起诉制度、审判监督程序等方面进行完善，达到程序正义与诉讼效率的和谐化。
【关 键 词】刑事诉讼/修改/原则/制度
我国现行刑事诉讼法典颁布于1979年，1996年对之进行了较大修改。在当时的历史条件下，这两次修改基本上是成功的，推进了我国刑事司法制度的改革，在民主化和人权保障方面迈进了一大步。随着国内外形势的发展和建设社会主义法治国家的需要，2003年10月第十届全国人大常委会又将刑事诉讼法的再修改列入本届人大常委会5年立法规划。然而此次修改准备工作进展不甚顺利，至今修正草案尚未如期提交全国人大常委会审议，预计在不久的将来就会完成刑事诉讼法的再修改任务。为配合此次刑事诉讼法再修改，由笔者主持的中国政法大学刑事法律研究中心组织再修改课题组于2006年9月出版了《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》。① 该书已送立法司法部门，供其参考。现就我国刑事诉讼法再修改涉及的若干重要问题发表如下展望性的意见。
一、刑事诉讼法再修改的基本理念
笔者认为，刑事诉讼法的再修改，必须以建立公正、高效、权威的社会主义司法制度为总体目标。既要实事求是，充分考虑中国的具体国情；又要勇于解放思想更新理念。认真借鉴当代法治国家的有益经验，注意与国际人权公约所规定的联合国刑事司法准则相衔接。为此，刑事诉讼法再修改应坚持以下三大基本理念：
（一）惩罚犯罪与保障人权相结合
惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼的两大直接追求目的。其中，惩罚犯罪体现着对秩序价值的追求。如果社会上没有发生犯罪，国家也就没有追诉犯罪和惩罚犯罪以恢复秩序的职责，刑事诉讼制度便失去了存在的前提。刑事诉讼中的保障人权通常仅狭义地理解为保障被追诉人的权利。具体而言包括两个方面：在实体上，保证无罪者不受刑事追究和惩罚，保证有罪者依法受到公正的惩罚；在程序上，保证被追诉人充分行使其诉讼权利。惩罚犯罪和保障人权相结合反映出秩序、自由等主要价值之间的平衡关系，刑事诉讼法对两者关系的调整效果则体现出该法律对本领域社会关系的调节能力。放眼当今世界各国刑事司法制度的改革趋势和发展动向，惩罚犯罪和保障人权两大目的之间的平衡是各国刑事司法普遍遵循的原则，英国、俄罗斯就是如此。②
2004年修改后的《中华人民共和国宪法》第33条新增1款“国家尊重和保障人权”，为中国刑事司法的人权保障提供了宪法依据，并与国际刑事司法准则中的人权保障精神两相契合。目前，惩罚犯罪与保障人权相结合的思想已为中国官方发布的相关文件所正式确认。例如，中华人民共和国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》的第2部分，便明确地将“坚持惩罚犯罪与保障人权相结合”列为一条重要的办案原则。
（二）程序公正与实体公正的动态并重
程序公正与实体公正是司法公正不可偏废的两个方面，犹如车之两轮、鸟之两翼。程序公正要求：严格按法定程序办案，司法独立，控辩平等对抗，审判中立公开，证据合法收集，充分保障诉讼参与人特别是当事人的诉讼权利等。实体公正主要要求：准确认定犯罪事实，正确适用实体法律，对案件作出公正处理，案件的已生效裁判要得到有效执行。实体结果是评价程序正义程度的重要指标。司法实践证明：当事人参与刑事诉讼程序的主要目的并非追求过程的公正，而是为了在结果上获得一个有利于自己的公正裁决。可见，程序的价值首先在于保证实体价值的实现，如果程序的设计是公正的，并得到遵守，多数情况下实体公正能得到实现。美国学者罗尔斯在《正义论》中曾设想过忽视结果正义的纯粹程序正义，但他后来在《政治自由主义》一书中纠正了他原来的观点，指出：“有人认为：程序的合法性（或正义）可以更少涉及实质性正义或在不能实现实质性正义的情况下独立存在，这一看法是一种普通的疏忽（我不是说哈贝马斯疏忽了这一点），这是行不通的。”③ 但这并不等于赞同程序工具主义。程序亦有其独立价值，这些独立价值本身就是社会正义的必要组成部分，体现着民主、法治、人权、文明等精神，并直接影响着案件结果的可接受性。换言之，从尊严、平等等价值维度加以分析，人们如何被对待与他们获得何种实体结果同样重要。
程序正义与实体正义是互有联系但却又彼此相异的两个范畴，它们各自有其独立的价值内涵和判断标准，虽然相互影响，但却不能相互代替。那种认为“只要程序公正实体处理就应视为公正”的观点是站不住脚的。而且当两者发生矛盾时，应当根据实际情况做出价值判断，并没有什么理由非得在两种正义之间做出必然倾向于一方的孤注一掷的选择。④ 程序正义与实体正义关系的理念同样在上述《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中作了明确规定：“坚持程序公正与实体公正并重，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利”，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，既要保证案件实体处理的正确性，也要保证刑事诉讼程序本身的正当性和合法性”。鉴于“重实体、轻程序”的传统思想对我国刑事诉讼制度的负面影响，在坚持程序正义与实体正义动态并重的前提下，刑事诉讼法再修改应当着力提升程序的价值。
（三）正确理解和追求诉讼效率
诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源（包括时间、人力、财力、设备等）与所取得的诉讼成果之间的比例关系。在诉讼中努力提高诉讼效率，可以促进证据的及时收集和案件事实真相的查明，保证迅速地惩罚犯罪和解脱无辜，保证严格遵守法定诉讼期限，防止超期羁押和拖延办案，从而有利于司法公正的实现。当然，如果过分地追求诉讼效率，就有可能损坏司法公正的实现，而且可能因办案质量不高，引起上诉、申诉案件的增加，导致司法资源更大的浪费。公正是司法的灵魂和生命线，是刑事诉讼追求的首要价值。必须坚持“公正优先、兼顾效率”的原则，办案效率原则上应当服从质量。如果说迟到的正义是非正义，那么早到的非正义更不正义。因此，在司法中公正与效率并重的主张是不妥当的。
二、刑事诉讼法再修改的若干重要问题
（一）关于刑事诉讼法基本原则问题
刑事诉讼法基本原则是贯穿于刑事诉讼的全过程或者主要诉讼阶段，是公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。我国刑事诉讼法第1编第1章对基本原则作了系统的规定。在近年讨论修改刑事诉讼法的过程中，有学者认为，刑事诉讼法典不应当规定基本原则。主要理由是，西方法治发达国家刑事诉讼法很少有对刑事诉讼法基本原则作出集中规定的。笔者认为，这一观点值得商榷。因为刑事诉讼客观上是存在基本原则的，如程序法定、司法独立、无罪推定、有效辩护、公开审判、禁止双重危险等，这些都是各国刑事诉讼法通行的原则，并且得到国际公约的确认，如《公民权利和政治权利国际公约》对刑事诉讼法基本原则就作了系统的规定。不仅如此，有些国家或者国际组织的法院，如欧洲人权法院还经常直接援引刑事诉讼的基本原则作为裁判的依据。西方法治发达国家虽然很少在刑事诉讼法典中对基本原则作出集中规定，但其宪法通常都对刑事诉讼的基本原则作出了系统的规定。我国宪法虽然也对刑事诉讼的一些基本原则作出了规定，但与西方国家相比，有一些重要的原则宪法没有规定。如果我国刑事诉讼法不对基本原则作出系统的规定，必然导致这些重要的原则因为缺乏立法的确认而无法得到遵循。因此，笔者坚持认为，不应当删除基本原则，而应当完善基本原则。
我国现行刑事诉讼基本原则的构架是在“文化大革命”后，改革开放未全面展开，法学研究刚刚起步的背景下建立的，因而滞后于当代我国刑事司法改革的前进步伐，对当今世界各国普遍遵循的一些共同性原则也体现不够。笔者认为，根据现代司法的潮流和中国实际，刑事诉讼法再修改应明确增加规定以下原则：
1.无罪推定原则。无罪推定原则是刑事诉讼法人权保障的基石。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定了无罪推定原则。近期世界各国或地区有把无罪推定原则刑事诉讼法典化的趋向，如法国、俄罗斯、韩国以及中国台湾地区等。⑤ 我国现行《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这只能说是含有无罪推定的基本精神，而不能说是标准的无罪推定之表述。因此，笔者认为，应当把无罪推定原则按联合国人权公约的表述加以规定，可把第12条修改为：“任何人在人民法院依法确定有罪之前，都应当被推定为无罪。”此外，为了保证无罪推定原则所派生的罪疑作有利于被追诉人处理的精神在实践中能得到真正的贯彻和落实，还应当规定：“不能认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的，按无罪处理；不能认定犯罪嫌疑人、被告人罪重或罪轻的，按罪轻处理。”
2.不被强迫自证其罪原则。对于是否应当确立不被强迫自证其罪原则，中国理论界以及立法和司法实务部门目前还存在一定的争论，但主流观点认为应当确立。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第（庚）项对该项原则作了规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认有罪”。此外，联合国《少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第7条、世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第17条均有关于该项原则的规定。不被强迫自证其罪对于防止刑讯逼供、保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利具有非常重要的意义。因此，笔者认为，这次刑事诉讼法应当增设这一原则；即“不得强迫任何人证明自己有罪或者作其他不利于自己的陈述。”与此同时，应当废除中国现行《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。至于此原则是否包含沉默权，可结合中国实际加以解读，此次修改刑事诉讼法明确规定沉默权的可能性不大。
3.刑事和解原则。“刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，公安、司法机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。”⑥ 此制度既体现了中国“和为贵”的传统和谐文化，有利于建构社会主义和谐社会；又有利于提高诉讼效率和有效地解决刑事犯罪所带来的各种纠纷和矛盾。而且，随着被害人权利保障运动以及刑罚的教育刑、目的刑理论的兴起，刑事和解制度近20年以来在世界范围内蓬勃发展。因此，笔者认为，应将刑事和解作为我国刑事诉讼法的一项基本原则予以规定；即“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”
4.未成年人特别保护原则。未成年人可塑性较强，他们无论是在生理上还是心理上与成年人都有较大差异，因而在刑事诉讼过程中应当给予特别保护。这是当今世界许多国家立法的通例，联合国有关文件也确立了此项要求。⑦ 我国《未成年人保护法》也对此作出了规定。⑧ 我国立法机关、司法机关对未成年犯罪的问题也非常重视。因此，这次刑事诉讼法再修改也应当将未成年特别保护作为一项基本原则加以规定；即“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件时，应当考虑未成年人的身心特点，遵循教育、感化和挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅，充分保护未成年人的权益。”
（二）关于刑事辩护问题
加强辩护人的权利保障是刑事诉讼法修改的重要内容。2007年10月28日全国人大常委会通过了《中华人民共和国律师法》（以下简称新《律师法》），该法中关于刑事辩护律师执业权利的规定在一些问题上突破了现行刑事诉讼法。为了确保新《律师法》的创新规定得以实施，刑事诉讼法也应对辩护人的这些权利予以确认。对于新《律师法》没有作出规定而又与辩护权利保障相关的制度，刑事诉讼法典还应当予以补充。所涉及的主要问题如下：
1.明确侦查阶段律师的辩护人地位。根据现行刑事诉讼法第96条的规定，⑨ 犯罪嫌疑人尽管在侦查阶段可以获得律师的帮助，但是没有明确赋予律师的辩护人地位，从而使得律师在侦查阶段的介入名不正、行不顺。综观世界各国、各地区的立法以及联合国有关法律文件，在刑事诉讼中包括在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师的诉讼地位都是“辩护人”。⑩ 因此，修改刑事诉讼法时应明确规定侦查中犯罪嫌疑人聘请的律师为辩护人之地位。
2.加强辩护律师会见权的保障。根据刑事诉讼法第96条第2款规定，除涉及国家秘密的案件外，律师不需要经过侦查机关的批准就可以会见当事人，但侦查机关可以根据案件情况和需要派员在场。新《律师法》对此作出了重要突破。首先，将“可以会见”改为凭“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）就“有权会见”。其次，不管是何种刑事案件，律师都不需要侦查机关批准就有权会见犯罪嫌疑人、被告人；最后，明确规定律师会见时不被监听。律师法中以上新规定如何贯彻，有待通过司法解释加以明确。
3.有效保障辩护律师的阅卷权。根据刑事诉讼法第36条和150条的规定，律师在侦查阶段不能查阅任何案件材料，在审查起诉阶段只能查阅、复印侦查机关移送的起诉意见书和技术鉴定材料，在开庭审理前，也只能查阅、复印检察机关向法院移送的证据目录、证人名单和主要证据复印件。这极大地限制了律师辩护职能的发挥。因此，在司法实践中，阅卷难是辩护律师所面临的又一重大难题。为了破解律师的阅卷难，新《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”这基本上解决了律师阅卷难的问题，刑事诉讼法再修改应照此作出更具体的规定。
4.加强律师调查取证权的保障。调查取证难也是司法实践中存在的一个突出问题。根据刑事诉讼法第37条(11) 的规定，辩护律师向单位或者个人调查取证时必须取得他们同意，而向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集有关材料除了征得他们自己的同意外，还需要人民检察院或者人民法院的许可。为了解决律师调查取证难的问题，新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”从而取消了律师调查取证需要征得被调查人同意的规定，初步缓解了取证难的问题。但刑事诉讼法再修改时，还应当进一步扩大律师取证的权利，如允许律师在侦查阶段申请提取物证和鉴定等。
5.赋予律师言论豁免权。为了解除辩护人在执业活动中的顾虑和风险，使其充分发挥辩护作用，维护当事人的合法权益，维护司法公正，刑事诉讼法应当增设辩护人的言论豁免权。新《律师法》第37条已规定了律师这一权利：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”刑事诉讼法对此也应作相应的规定。
6.赋予辩护人的拒绝作证权。根据现代诉讼理念以及为了与证人作证义务的规定相协调，刑事诉讼法修改应赋予辩护律师拒绝作证的特权。当然，律师的这一权利同时又是其必须履行的义务。新《律师法》第38条第2款就是从律师的保密义务角度规定辩护律师这一权利的：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”因此，刑事诉讼法再修改时应增设律师的拒绝作证权。
（三）关于证据制度问题
运用证据认定案件事实是刑事诉讼活动的重要基础和基本内容。近年来，刑事司法实践中相继出现的若干错案暴露出现行刑事证据制度之缺陷。证据制度的改革和完善已成为中国刑事诉讼立法的必然趋势和当务之急。笔者认为，对于证据制度应当主要从以下几个方面进行改革：
1.确立证据裁判原则。证据裁判原则是证据法中的一项基本原则，它包括以下要求：首先，裁判所认定的案件事实必须以证据为依据；其次，裁判所依据的证据是具有证据能力的证据；最后，据以作出裁判的证据必须达到法律规定的证明程度。我国刑事诉讼法实际上已基本确立了证据裁判的精神，但是法律尚未明文规定，刑事诉讼法再修改应明确规定该原则。
2.确立非法证据排除规则。非法证据是通过非法的手段获得的证据。关于非法证据排除的规则，世界上有两种模式：一种是绝对排除，即一概排除非法收集的实物证据和言词证据的证据资格；另一种是相对排除，通常是对于非法获得的言词证据绝对排除，而对实物证据则赋予法官自由裁量权，即法官根据违法程度、案件的性质、公益的保护以及被害人的愿望等因素综合加以酌量考虑，具有一定的弹性。世界上大多数国家采取相对排除的做法，在查明事实真相和保障程序正义这两个方面注意保持平衡。我国刑事诉讼法对非法证据的排除没有作出规定，只是在最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中作了规定：对于非法获得的言词证据加以排除，而对非法获得的实物证据则没有规定。(12) 在实践中，对言词证据排除的也很少，因为对“非法取得”的证明要求达到“查证属实”的程度非常困难。因此，此次刑事诉讼法修改，在适用非法证据排除规则应当涉及两个问题：一是对于非法取得的证据，其排除范围是否包括实物证据，对此多数学者和实务部门认为，对实物证据采取自由裁量比较符合实际；二是关于非法证据的证明责任和标准问题。许多学者主张，首先应当由辩护方提出合理根据和线索，而后实行举证责任的倒置，由控方承担证明责任。至于证明标准可以参考外国经验适当降低，即经控辩双方举证，对非法取证行为不要求达到查证属实，只要达到较大的可能性或者“明显的证据优势”即可排除。
3.保证重要证人出庭作证。证人出庭作证符合程序正义与实体正义的双重要求。一方面有利于查明事实真相；另一方面也保障了被告人的对质权。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（戊）项规定，凡受刑事控告者均有权“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。目前，在中国，证人出庭率极低（还不到1％）已经成为刑事诉讼的一大难题。(13) 笔者认为，证人出庭问题是中国刑事证据制度改革乃至整个刑事诉讼制度改革的重要环节。证人出庭的相关立法完善至少应当包括如下内容(14)：（1）将证人出庭作证作为一项一般性的义务加以规定。为了确保证人出庭作证，建议法律对证言笔录的证据能力做出明确规定：除法律另有规定的情形外，证人未出庭所作的书面证言，不能作为定案的根据。（2）对证人出庭作证的例外加以规定。该例外除了包括因死亡、患精神病或其他严重疾病、下落不明、不在中国境内等客观原因无法到庭的情况外，基于诉讼效率之考虑，还包括控辩双方对证言笔录无异议的情况。（3）明确规定证人作证的豁免权。即证人有权拒绝提供可能使近亲属受到刑事追诉或者有罪判决的证言。但是涉及国家机关工作人员利用职权实施的犯罪除外。（4）对应出庭而不出庭的证人规定强制到庭措施和司法处分措施。证人无正当理由拒绝出庭，经劝说无效的，法院可以拘传证人出庭作证；证人无正当理由拒绝提供证言，经劝说无效的，法院可以处以罚款、拘留。（5）对于侦查活动中的事实，可以通知侦查人员以证人身份到庭作证，侦查人员不得拒绝作证。侦查人员作证时的身份是证人。（6）对证人及其近亲属规定具体有效的保护措施。一方面，在审判前后提供信息保密、人身保护等有效保护措施，如派员提供人身保护等；另一方面，在条件允许时，审判过程中可以使用特殊的作证方式，如远程作证等。（7）制定证人出庭作证的经济补偿制度。具体而言，补偿内容可以包括证人因作证而支付的交通费、住宿费、误工费等合理费用；补偿费用在审判阶段由人民法院承担。
4.确立多层次的证明标准。证明标准问题是近些年来理论界争论激烈的热点问题。在诉讼证明理念上，笔者主张客观真实与法律真实相结合。诉讼中的客观真实是指，在诉讼中司法人员认定案件事实的结论符合案件事实的客观存在情况，即主观符合客观实际情况，简单地说，就是查明案件事实真相。“客观真实”与“实质真实”这两个用语略有差别而大致相同，有时互相混用。无论从理论层面或经验层面上说，司法人员在诉讼中查明案件事实真相，准确认定犯罪事实和犯罪人，在一定条件下一定范围内是可能的。只有追求客观真实，才可能准确惩罚犯罪而不冤枉无辜，实现司法实体公正。同时在刑事诉讼中，不能单纯地追求发现真实，还应当追求程序公正和效率等其他价值。因此，坚持客观真实应与法律真实结合起来。法律真实是指在诉讼中事实裁判者根据法律所规定证明标准来确定真实和判定被告人是否犯罪，法律真实又称形式真实或形式法律真实，法律真实有一定的弹性和不确实性，其与客观真实可能一致，也可能相背离。只要求法律真实而不追求客观真实，必然导致错案率的增大，这是不言而喻的。前最高人民法院院长肖扬在第十一届全国人大一次会议上作《最高人民法院2008年工作报告》时指出：“提高审判质量，确保公正司法。正确处理客观真实与法律真实、实体公正与程序公正、法律效果与社会效果的关系，不断提高法官的司法水平和审判质量。”(15) 可见客观真实与法律真实相结合这一提法也是我国司法实践经验的总结。