2018刑事既判力相关范畴之比较

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　　 从比较法的角度看，关于刑事裁判终局效力的若干范畴，如一事不再理(ne bis in idem)、禁止双重危险(against double jeopardy)、前经开释(autrefois acquit)或前经定罪(autrefois convict)规则、禁止程序滥用(abuse of process)、附随的禁反言(collateral estoppels)、裁判的实体确定力(Materiele Rechtskraft)、裁判的形式确定力(formelle Rechtskraft)、主张阻却(claim preclusion)、争点阻却(issue preclusion)等，既存在一定的联系，又有着或大或小的差别或者重合。追本溯源，各国刑事诉讼中有关刑事裁判终局效力的相关原则和规定，都源于一个古老的罗马法原则——既判力原则。因此，如何正确理解既判力的内涵，梳理在各国使用的、与既判力相关的术语，使之清晰化、条理化，厘定各国法律适用和国际公约中有关上述术语的基本语境和基本含义，对我国刑事诉讼法的修改和进一步完善起到一定的参考作用，可谓本文之目的。
一、问题的提出与解决的路径
关于既判力及其相关范畴，日本的松尾浩也教授无奈地写道，“关于判决的效力特别是伴随判决确定的效力，从德国法学引进了丰富的概念，例如形式的确定力、内容的确定力、实体的确定力、存在的效力、执行力、对内的效力、约束力、羁束力、自缚力、内部的效力、既判力、外部的效力、实质的确定力、确认效力、判断效力等等。导入这些概念，并致力于把这些概念体系化，是学术前辈们的功绩。但是，另一方面不能否认，这些用语十分错综复杂，易产生思维混乱。”①
在我国刑事诉讼领域中，很少有比较和分析既判力、禁止双重危险、一事不再理等相关概念的论述。②甚至存在着既判力是民事诉讼专有名词的误解，认为与民事诉讼中的既判力原则相对应，刑事诉讼中解决类似问题的原则为大陆法系的一事不再理原则和英美法系的禁止双重危险规则。那么，我们不禁要提出以下问题：(1)既判力和一事不再理、禁止双重危险是不是一回事？(2)既判力原则在各国的法律规定中是否还在继续使用？(3)一事不再理与禁止双重危险的内容是否一致？(4)是否所有的英美法系国家都奉行禁止双重危险规则？(5)既判力、一事不再理、禁止双重危险与实体效力确定、前经开释或前经定罪规则、禁止程序滥用、附随的禁反言、裁判的实体确定力、裁判的形式确定力、主张阻却、争点阻却这些名词之间是什么关系？(6)各国在生效裁判终局效力的规定方面有什么明显的差别？等等。这些问题的解决，将会有助于明晰我国相关立法在既判力相关问题上的立场以及《公民权利与政治权利国际公约》的批准。鉴于此，研究既判力的基本内涵以及既判力与相关概念的关系，对于完善我国刑事诉讼相关问题的研究，解决我国刑事诉讼程序中的重复起诉问题、再审问题、不同诉讼领域的交叉问题，不同法域、不同国家在裁判承认和执行方面的司法协助等问题，都具有非常重要的意义。
如何在既判力的这些相关概念中找到分析、对比的思路，是一个比较困难、但又必须解决的问题。德国比较法学家指出，全部比较法的方法论的基本原则是“功能性”原则，由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律，探讨的范围，和比较体系的构成等等。每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，尽管最终的结果是相同的。因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所约束。③
遵循这一比较法的原则，对既判力问题的解决就应当遵循这样的思路：明确既判力的内涵——在各国寻找与既判力的内涵相似的制度——比较分析各国制度的不同——考察既判力问题上的国际标准——提出中国在既判力问题上的基本立场。
二、既判力的内涵
既判力是一项古老的法律原则，维护着终局司法裁决的神圣，是所有文明国家都承认的一项普遍原则。从古老的先例中即可以看出他们对纠纷解决的终局性和排他性的重视：印度教教义将其作为一项原则提出，在希腊的法律传统和罗马法的著作中都可以看到对既判力原则的维护。④既判力具有以下两层基本含义：一是指最终被解决的事项；二是指诉讼主体的辩护理由。
（一）既判力的基本内涵
1.最终解决的事项
既判力(res judicata)一词来源于拉丁文，是指由司法裁决最终解决的事项。需要澄清的是，从拉丁文意义看，其含义为被司法裁决最终解决的“事项”，并没有既判“力”的意思。因此，如果遵从字面意思，不能称某一裁判具有res judicata，只能说某一裁判是res judicata，即某一裁判是由司法裁判最终解决的事项。从延伸的意义讲，由于某一裁判已经成为司法最终裁决的事项，因此具有约束的效力，理论研究中将其称为既判力。
既判力作为一种约束的效力，有两层含义。一是裁判的形式确定力，即判决一经宣示，作出裁判的法院即受判决的拘束，不得随意撤销或变更其裁判，在当事人穷尽其上诉途径时，该裁判即具有程序上的效力；二是实体确定力，即刑事裁判对裁判内容发生的拘束力，是针对实体关系发生的拘束诉讼的效力。一旦某一裁判穷尽其上诉途径而具有形式确定力，则在实体上就产生了对已决事项封锁诉讼的效果，即裁判的实体确定力。
2.抗辩理由
根据《布莱克法律词典》的解释，既判力作为一个总括性的术语，指一裁判对另一裁判在各方面产生的拘束力，即上文所述既判力的第一层内涵。⑤而既判力在立法和实践中更为常用的，是作为抗辩理由阻却再次起诉和再次审判。
既判力是一种正当的辩护理由，具有以下两种用途：一是，既判力能够阻却针对已经诉讼并最终决定的事项的诉讼请求。通常被称为争点阻却，或“附随的禁反言”。二是，既判力被用来阻却那些从未提起，但本应在前一诉讼中提起的诉讼请求。通常被称为主张阻却，所产生的是“合并或排除”的效力。⑥主张阻却和争点阻却最关键的区别在于，主张阻却阻止的是没有被提起过，但应当在前一诉讼中被提起的事项，而争点阻却阻止的是已经被生效裁判决定过的事项。
（二）两大法系既判力基本内涵之考察
在英美国家，既判力被认为是司法裁决的特殊属性。争议的事项一旦经过具有管辖权的法院或法庭的宣判，就具有终局的、决定性的效力。诉讼当事人及其利害关系人不得就案件的实质问题再次提起诉讼。因此，既判力意味着诉讼主体的争议最终并决定性地得到解决。⑦也就是说，既判力具有“最终解决的事项”的含义。但是，在英美法系国家中，其当事人主义的诉讼传统决定，既判力更多地体现为一种“抗辩理由”。当事人可以就某一已决裁判提出抗辩，不得就已决事项再次进行审判。而且，当事人甚至还可以就某一未决事项提出既判力的抗辩，当然，前提是这一事项本来应该在前一裁判中提出。
与英美法系不同，在紧密传承罗马法传统的大陆法系国家，既判力主要在“已经裁决的事项”这一意义上使用。根据法国学者的观点，由刑事法院作出裁判的既决事由对其他法院具有否定性质的既判力。⑧在德国，既判力被称为实质的法律确定力，是指已确定裁判之案件不得再为另一诉讼程序之标的。也就是说，被最终裁决的事项即具有既判力。⑨日本诉讼理论认为，裁判是对争议的公权力解决，所以，裁判一旦确定，就同一事项不得再次争议。⑩因此，既判力在这一意义上就是既决事项的意思。在大陆法系国家，也存在着关于既判事由的抗辩。《法国刑事诉讼法典》第6条第1款将既决事由作为消灭公诉的原因，规定“旨在适用刑罚的公诉”因“案件业已审结”而终止。作为一种抗辩，既决事由既可以由检察院提出，也可以由当事人在诉讼之任何阶段随时提出。受理再次提出之追诉的法官甚至可以依职权提出此种抗辩。(11)在德国，一事不两罚原则的目的在于保障已被处罚过的，或者法律判决效力已确定之被判无罪的犯罪，不因同一行为再受到第二次诉追或刑罚。(12)在日本，既判力的外部效力是关于该诉讼以外的效力，即一事不再理的效力。裁判一经发生内部的效力后，根据判决中法律安定性的要求，就不得对案件再度起诉。如果错误地再度起诉，即以欠缺实体的诉讼条件作出免诉判决。(13)可见，与英美法系相类似，大陆法系的既判力也具有抗辩事由的意义，只不过大陆法系受其职权主义传统的影响，不仅检察机关和其他当事人可以提出既决事由的抗辩，法官也可以依职权提出某争议事项属于既决事由，并决定对已有既判力的案件不予审理。
通过上文的论述，我们可以就既判力的相关内涵得出一个大致的结论：既判力是在英美法系和大陆法系都使用的概念。既判力的含义是最终解决的事项，但在诉讼中却经常体现为一种抗辩理由。从既判力作为“最终解决的事项”这一含义上讲，这一最终决定的事项具有形式的确定力和实质的确定力两种效力；从既判力作为“抗辩理由”这一含义上讲，这一最终决定的事项体现为主张阻却和争点阻却两种抗辩方式。当然，大陆法系的理论更加侧重于强调既判力作为实质确定力的含义，进而禁止对于已决事项的再次起诉或者审判；而英美法系则更加侧重于既判力作为抗辩理由的含义，赋予诉讼双方提起既判力之抗辩的权利。
三、既判力相关范畴及其比较
对既判力相关范畴的比较，需要从既判力两方面的内涵出发，在各国刑事诉讼中寻找发挥类似功能的名词。从各国的规定看，既判力在各国的体现有着鲜明的以法系为区分标准的特征。在大陆法系国家，主要体现为对既判力相关理论的继承，在刑事诉讼中体现为既判力、一事不再理和法律效力确定；在英美法系国家，则更多地体现为刑事诉讼中的原则或规则，主要是以英国为代表的英联邦国家的前经规则和禁止程序滥用规则和美国的禁止双重危险规则。
（一）法国、日本、德国——既判力、一事不再理及法律效力确定
法国、德国、日本这些大陆法系国家在既判力的问题上基本类似，尽管在具体的规定上还存在着一定的差异，但在理论层面，均使用既判力、一事不再理、法律效力确定等词汇来描述大致的功能。具体如下：
在法国，“以同一罪行不受两次审判”这一法律格言所表达的“刑事既决事由对刑事的既判力”原则，在1791年的法国宪法中得到确认。判决的既判力既约束审判法庭在审判阶段的裁判，也适用于预审法庭在审前阶段的部分裁判。由刑事法院作出裁判的既判事由对其他刑事法院具有“否定性质”的既判力，也就是说，其他刑事法院不得再行受理针对同一人的、依据已经受到最终判决的相同事实提起的追诉。(14)
《德国基本法》第103条第3项规定了一事不两罚原则（也称一事不再理原则），使得既判力的理论具有宪法层次的地位。其字面含义是指禁止对同一犯罪行为处罚两次，但实际上在于保障已被处罚过的，或者法律裁判效力已确定之被判无罪的犯罪，不因同一行为再受到第二次诉追或刑罚。(15)在德国，刑事判决的效力分为形式的法律效力确定和实质的法律效力确定。其中，形式的法律效力确定是指一裁判在同一项诉讼程序中不得再上诉，即终结效力；实质的法律确定力则是指已终局裁判之案件不得再为另一诉讼程序之标的，刑事诉讼之权利已耗尽，即封锁效力。
日本传统上属于大陆法系国家，其刑事诉讼法沿袭了大陆法系的一事不再理原则。在日本，一事不再理原则同样是与既判力联系在一起的，既判力即一事不再理的效力。《日本宪法》第39条和《刑事诉讼法》第337条第1项也规定，实体裁判在形式上一经确定，就发生一事不再理的效力。(16)日本诉讼理论认为，裁判是对争议的公权力解决，所以，裁判一旦确定，就同一事项不得再次争议。这个意义上的既判力，不论民事诉讼还是刑事诉讼都是存在的。(17)
可以看出，大陆法系国家在既判力问题上的基本立场是一致的，即承认终局裁判对于诉讼的终结和封锁效力，对于已经裁判确定的事实，不得再次提起诉讼，体现为一事不再理、一事不两罚原则。大陆法系国家对既判力的承继主要体现为对“已经解决的事项”的尊重，即强调既判力的“法律效力确定”功能。在既判力作为抗辩理由方面，大陆法系国家强调的是既判力在“争点阻却”方面的效力，即对已经裁判的事项不得再次争讼。但是，一事不再理原则并不阻止那些本来应该在前一诉讼中提起，但并未提起的诉讼，即没有“主张阻却”的含义。
（二）英国、加拿大、澳大利亚、新西兰——前经开释或前经定罪规则与禁止程序滥用规则
英国是英美法系国家适用既判力原则较早的国家。早在13世纪的判例中，就出现了有关既判力原则的规定。在英国，通常认为既判力原则是与前经开释或前经定罪规则、禁止程序滥用规则在同一意义上使用的。虽然英国没有成文宪法，也没有禁止双重危险的宪法性规定，但是，以前经开释或前经定罪原则表现的基本思想，是美国禁止双重危险规则的来源。(18)加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦国家，也深受英国法律的影响，在其法律中使用了前经开释、前经定罪、禁止程序滥用等术语来描述既判力。
前经开释或前经定罪原则认为，任何人都不得因一个罪名遭遇两次危险。相应地，如果被告之前已经就某一被指控的罪名被定罪或者开释，可以提出前经开释或前经定罪的抗辩来阻止起诉。严格的前经开释或前经定罪规则通常适用于被告人因为同一罪名被再次起诉的情况。而如果被告人不是因为同一罪名被起诉的，但是再次被起诉的罪名是基于同样的或实质相同的事实，那么前经开释或者前经定罪规则就无法适用了，只能适用上议院在Connelly一案中提出的禁止程序滥用规则。根据通行的理解，禁止程序滥用的原则适用于：(1)被告人不可能获得一个公正审判的情况。在此情况下，犯罪行为的发生和审判之间有一定的延迟，导致可能的证据丢失或者被破坏，或者存在有偏见的审前程序。(2)即使被告人能够获得公正审判，但是对其进行审判是不公平的。如基于不起诉或者结束程序的许诺而撤回的起诉，或者被告人受到不合法或不合理的审判等。(19)
在澳大利亚，所有的州和地区（包括那些没有刑法典的司法区）都有与禁止双重危险有关的法律规定。澳大利亚的相关规定深受英国的影响。例如，澳大利亚塔斯马尼亚州高等法院的法官就全部接受了英国在Connelly案件中确定的“禁止程序滥用规则”。但是，澳大利亚最高法院提出了解决这一问题的更为复杂的思路，需要衡量更多的因素，如出于对被告人公平对待的需要，对严重犯罪的指控处理和定罪时所需要考虑的合法的公共利益，以及保持公众对司法系统的信心等。(20)
新西兰的规定也与英国近似。1990年的《新西兰人权法案》第26条第2款规定，任何已经最终有罪或无罪判决或者赦免的人，都不得因此被再次审判或者惩罚。1961年《新西兰刑法》第358条和359条的规定也与英国的前经开释或前经定罪规则，以及禁止程序滥用规则非常相似。
《加拿大刑法典》第607条和609条都使用了前经开释或前经定罪规则的用语，而且在《加拿大权利和自由宪章》以及《加拿大刑法典》中也可以找到禁止程序滥用的规定。
（三）美国——禁止双重危险规则
在美国，普通法中所规定的既判力原则已经随着宪法化的禁止双重危险规则的不断强化而相应地削弱甚至消失了。禁止双重危险规则作为维持终局裁判权威性和保障被告人利益的重要原则，发挥着日益重要的作用。
禁止双重危险规则要求，被告人不得因同一罪行而受到两次起诉、审判和科刑。美国宪法第5修正案规定，任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。双重危险是指美国宪法第5修正案所禁止的因为一个罪行被审判两次的现象，该规则是为了避免三种明显的滥用：(1)被无罪开释后的再次起诉；(2)受到有罪判决后的再次起诉；(3)对同一犯罪的多次处罚。(21)虽然宪法第五修正案规定双重危险是指将一个人两次置于生命或者身体的危险之中，但联邦最高法院指出，禁止双重危险规则适用于所有的犯罪，而不仅仅适用于被判处死刑或者身体刑的犯罪。原因是：(1)禁止双重危险是建立在普通法关于“前经开释”或者“前经定罪”的答辩的基础上的；(2)虽然最初几乎每一个犯罪中关于“前经开释”或者“前经定罪”的答辩都是针对死刑或者身体刑进行的，但这样的答辩逐渐适用于所有的重罪、轻罪和轻微罪等犯罪；(3)禁止双重危险的规定应当随着普通法关于答辩的扩展而适用于所有的犯罪，而不仅仅是特定类型的犯罪。(22)
根据禁止双重危险规则，被告人可以就禁止双重危险提出抗辩，主张自己的宪法权利，阻止法院对案件的审判，这与既判力的内涵非常相似。从美国最高法院的判例中可以看出，禁止双重危险规则经历了一个渐进性地移植既判力基本内涵的过程。
首先，禁止双重危险规则吸收了既判力的“主张阻却”效力。禁止双重危险规则旨在阻止对同一罪行、同一罪犯不止一次的起诉。鉴于危险在判决前就已存在，既判力所要求的判决的有效性、终局性，以及对系争事实的不可诉性也同样成为禁止双重危险规则的必然要求。这样，在重复进行的刑事案件中，禁止双重危险的保护就消减了刑事诉讼中既判力的主张阻却理论的独立适用。可以说，在主张阻却方面，二者的外延是一致的。
其次，随着禁止双重危险规则的发展，该规则也逐渐吸收了既判力“争点阻却”的效力。在Ashe诉Swenson一案中，美国最高法院认为，“争点阻却”，即“间接禁反言”，是禁止双重危险规则的一个重要特征，对联邦和州同样适用。一个被告人获得无罪判决后，如果检察官在之后对该被告人另一犯罪的起诉中以某些无罪判决中已确定的论点作为起诉的重要根据，则该被告人有权援引前一无罪判决中关于这一论点的终局性意见。也就是说，如果第二个起诉不是针对同一犯罪的，禁止双重危险规则不能排除这一起诉，但是可以排除关于这一起诉中与上一起诉相同的论点。例如，如果被告人在谋杀的起诉中作了不在现场的辩护，并借此获得了无罪判决，他可以在随后与该谋杀有关的抢劫起诉中援引不在现场的论点。(23)
可以看出，美国刑事诉讼在既判力领域也经历了一个发展的过程。作为普通法规则的既判力，在宪法规定了禁止双重危险规则之后仍然发挥着一定的作用，如既判力的子原则之一的附随的禁反言原则仍然在普通法领域影响着法院的判决。但随着禁止双重危险规则的逐步成熟和发展，其内涵、外延不断扩大。从最高法院的判例可以看出，禁止双重危险几乎囊括了既判力的所有内容，成为在刑事诉讼领域的重要原则，而作为普通法的既判力原则发挥作用的空间就越来越狭窄。
然而，美国宪法第5修正案所规定的禁止双重危险规则与既判力还是存在一定的差异。例如，在适用的理论基础上，禁止双重危险主要着眼于防止政府权力对公民的压制。(24)而既判力主要着眼于法的安定性和对国家审判权的尊重。再如，在适用的范围上，根据禁止双重危险规则，即使起诉出现“短路”，如误审(mistrial)，并没有实现起诉的目的，但只有危险已经存在，该原则就会发生作用。而既判力的适用范围则相对狭窄，其适用必须以已有生效裁判为前提。
（四）各国既判力相关规定之比较
既判力原则在各国虽然体现为不同的概念，但具有大致相同的基本含义。日本学者田口守一指出，英美法中的禁止双重危险规则与大陆法中的一事不再理原则，实际上都来源于罗马法。(25)奥地利法学家、人权法专家Manfred Nowak教授在其对联合国《公民权利和政治权利国际公约》的评论一书中也指出，既判力原则、一事不再理原则、禁止双重危险规则具有大致相同的意思。(26)在另一对国际刑事法庭的罗马条约评论的著作中也指出，该条约使用的一事不再理原则，在不同的法律体系下有不同的名称，如既判力原则、前经开释或前经定罪原则、禁止双重危险规则等。(27)
但是，应当看到，大陆法系和英美法系国家的既判力规则还是有所区别的。在英美法系国家，无论是英国的前经开释或前经定罪规则、禁止程序滥用规则，还是美国的禁止双重危险规则，都因其当事人主义的特征而具有相似性。例如，关于既判力的主张是当事人的权利，法院不得积极主张；在既判力原则的适用方面注重对当事人权利保障等。而一事不再理原则为法国、德国等大陆法系国家，以及日本所适用，也具有一些共通之处。例如，一事不再理原则是为各国法律所普遍规定，是维持既判力的原则，其宗旨都强调法的安定性等等。不过，由于诉讼构造的不同，各国在一事不再理的适用方面也存在某些差异。