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一、引论
在美国，正当程序的一大特色是它与宪法的紧密结合。但是，美国宪法仅规定要遵守“正当法律程序”，对于正当程序包括哪些内容则没有进一步的解释，因此，对正当程序进行司法解释的余地是相当大的。经过长期的努力，美国联邦最高法院已经逐渐而坚定地从含义模糊的正当程序条款中发展出了一套以宪法前10条修正案即权利法案为核心、规则细密且相对明确的程序保障体系，形成自己独特的正当程序方法论——即，在解释正当程序条款的外衣下，行使着修正宪法的权力。因此，虽然作为程序性正当程序基 础的美国宪法条款从其最初通过的那一天就没有发生过变化，但是各个条款的内容经过 联邦最高法院的解释却扩充了许多。正当程序概念的这种见缝插针式的发展在厄尔·沃伦任联邦最高法院首席大法官期间达到了登峰造极的程度。许多学者都用“革命”一词来形容沃伦法院在刑事诉讼领域推行的影响深远的改革。但是自从沃伦·E·伯格担任联邦最高法院首席大法官之后，就可以感觉到一种被称为“宪法反革命”的现象，即对沃伦法院作出的一些过激的正当程序判决进行有意的和直接的抵制。令人吃惊的是，无论是沃伦法院的激进改革，还是伯格法院的刻意回缩，立法机关在其中所起的作用都是软弱无力的，(注：例如，沃伦法院在作出著名的米兰达判决之后，国会曾经通过了推翻米兰达判决的法律(18 U.S.C.§ 3501)，但未能成功。)原因只是因为：各法院，尤 其是沃伦法院不愿意服从立法机关在正当程序问题上做出的判断。
司法机关在美国政治和法律生活中扮演的突出角色，其根基在于美国宪法第3条的规定：“合众国的司法权，属于联邦最高法院及国会随时制定与设立的低级法院。”这一看似普通的条款在1803年经马歇尔法院的解释，成为联邦最高法院在国会制定的成文法合宪性问题上享有最终决定权的宪法根据。当时的首席大法官约翰·马歇尔指出，“如果两个法律发生冲突，必须由法院来决定哪个法律有效……这是司法部门的权限和职责。”(注：马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison,5 U.S.137，1803)。)于是，联邦最高 法院从中得出结论，对宪法作出最终解释是美国联邦最高法院的职责。这一结论产生了 美国宪法学界最有影响的观点：美国联邦最高法院说宪法是什么，宪法就是什么。这种 司法至上主义在正当程序问题上有突出的表现。多年来，美国联邦最高法院采用同样的 正当程序方法论，在刑事正当程序的范围和内容的确定方面也发挥了决定性的作用。
美国宪法修正案中有两个正当程序条款。(注：美国联邦宪法第5条修正案的正当程序 条款是这样表述的：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”第14条修 正案第1款规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他 们居住州的公民。任何一州，都不得制定或者实施限制合众国公民的特权或豁免权的任 何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于其管辖下的任 何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”)就其限制的对象而言，在第五修正案为联邦 政府的行为，在第十四修正案为各州政府的行为，而不是一般的私人行为。所谓联邦政 府或各州政府的行为，包括政府的一切立法、行政、执行和司法行为。就其保障的对象 而言，不论第五还是第十四修正案，均为人(person)，而非公民(citizen)。所谓人， 包括自然人和法人。但是法人作为人为的创造物，与自然人终究有所不同，因此它有些 时候不享有正当程序条款对自然人设定的保障。例如，自然人可以根据第五修正案拒绝 提供证明自己有罪的证言或文书，但法人不享有此项权利。上述人等，不限于美国公民 ，还包括在美国合法居住的外国人。但是，没有取得合法入境资格的外国人，在美国如 遭到逮捕、拘禁，以至驱逐出境，则不受正当法律程序条款的保护。(注：周道济：《 基本人权在美国》，台湾商务印书馆1984年版，第29页。)
从程序的视角来看，联邦宪法第五修正案和第十四修正案的正当程序条款的目的在于，禁止政府未经合乎英美国家公平、正当观念的程序便剥夺人民的生命、自由或财产。换句话说，政府对人民采取任何可能不利的措施，必须根据已经确立的程序方面的惯例与方式。这就是所谓的程序性正当程序。就第五修正案的正当程序条款而言，它可以包括权利法案中涉及的刑事被告人的所有权利，但是又不以此为限。对于一切诉讼案件，凡是适合案件性质，而且经法院确认的习惯和惯例，均属正当法律程序。但是由于美国二元联邦制政治体制的存在，适用于联邦的限制未必能适用于各州。第十四修正案的正当程序条款究竟包含了哪些与第五修正案正当程序条款相同的程序要求，是一个较为复杂的问题。在不同的历史时期以及同一时期的不同法官之间，存在着对上述问题的不同解释，联邦最高法院在处理这一类问题的政策方面，也经历了一个法理上的转变过程。多年来，联邦最高法院内部在这一问题上主要有三种不同的立场：(1)“全部合并”的立场，这是一种在许多案件的异见(dissents)中提出，但从未被多数派采纳的观点；(2)“基本的公正性”立场，1960年以前一直受到多数派的支持；(3)选择性合并原则，60年代中叶以后成为多数派的观点。
二、“全部合并”(total incorporation)观点
全部合并原则主张应当将权利法案中所提供的所有保障全部并入第十四修正案，而且各州应当以与联邦同等的标准适用权利法案中所提供的保障。这种观点的杰出代表是布莱克大法官。根据这种观点，权利法案，即联邦宪法第一至第十修正案所提供的权利保障都属于程序性正当程序的范围，各州在刑事诉讼中都应当一无例外地遵照实施。这是一种非常有影响的少数派的异见，虽然从未得到联邦最高法院多数派的支持，但是对于 联邦最高法院最终接受选择性合并原则有着直接的影响。
但是，全部合并原则最大的问题是缺少第十四修正案的文本支持。法兰克福特大法官指出，正当程序保障本身也只是权利法案提供的诸多保障之一，因此不可能是其他几种保障的简称。而且，“一部宪法用这种拐弯抹角的隐晦方式来表达这种特别的用意是非常奇怪的。”(注：亚当森诉加利福尼亚案(Adamson v.California,332 U.S.46，1947) 。)也许是意识到了完全仰赖第十四修正案的缺陷，全部合并原则的主要支持者，布莱 克大法官主张应当从整体上理解第十四修正案，尤其是要注意特权与豁免权条款的表述。“比起主张我们伟大的权利法案的保护，美国公民还有什么更宝贵的特权呢?”“禁止减损‘美国公民的特权和豁免权’，难道不是权利法案应适用于各州的合理表达吗?”(注：邓肯诉路易斯安那案(Duncan v.Louisiana,391 U.S.145，1968)。)
关于全部合并原则的实际效果的争论，可以见于布莱克大法官和法兰克福特大法官在 亚当森诉加利福尼亚案中的不同意见。除了强调对第十四修正案进行历史分析外，布莱 克大法官还认为采取全部合并的立场可以消除“基本的公正性”标准的缺陷，联邦最高 法院当时主要运用后者来决定哪些个人权利应当得到第十四修正案正当程序条款的保护 而免受州行为的侵犯。布莱克大法官认为这样的标准是一个“自然法”概念，判决可以 根据某个法官的主观的、个性化的观点作出。而全部合并原则可以把联邦最高法院带回 “明确界定的宪法限制”。
法兰克福特大法官对全部合并采取一种相当不同的看法。他指出，权利法案中的一些要求是“人性经验的持久反映”，但是另外一些只是“表达了18世纪的英格兰关于查明事实的最佳方式的有局限性的观点”。其他的人虽然也倾向于布莱克大法官的意见，但是也承认全部合并将面临很大的实际困难。例如，联邦政府将联邦法院的管辖权限制于数额较大的金钱诉讼案件，以此来避免在小额诉讼中使用陪审团，但是州就不可能采取同样的方法回避使用陪审团。如果规定所有诉讼标的额在20美元以上的案件都要实行陪审团审判，只能使已经超负荷运转的州法院雪上加霜。
虽然全部合并原则直到19世纪90年代才得到联邦最高法院的郑重考虑，但是早期的屠宰场案已经预先注定了它的命运。(注：屠宰场案(Slaughter-House Cases,83 U.S.36 ，1873)。)这是联邦最高法院解释第十四修正案的第一个判例。一些屠宰场主对路易斯 安那州赋予一家新奥尔良屠宰场独占经营权的规定提出异议，认为该规定侵犯了他们的经营权，因此违反了刚刚通过的第14修正案的特权和豁免权条款。联邦最高法院以5∶4驳回了这种主张。多数派根据第十四修正案关于双重公民资格的表述指出，第十四修正案保护的仅仅是联邦公民的特权和豁免权。原告的解释与“关于州和联邦相互关系的整体理论”相矛盾。如果采纳这种主张，就会使联邦最高法院变成“州的所有立法的审查者”。既然屠宰场案中联邦最高法院多数派将受保护的特权限于联邦公民权，那么对权利法案的顺理成章的解释是，不能强求各州承认其中提供的权利保障。
三、“基本的公正性”(fundamental fairness)立场
“全部合并”观点实际上是结合第十四修正案正当程序条款和权利法案共同来界定正当程序的范围，但是“基本的公正性”观点则不同，它的惟一根据是正当程序条款。这种观点认为，宪法的正当程序条款是有弹性的，它只不过表述了法律的文明标准。这种观点的代表人物是法兰克福特大法官和哈伦大法官。我们可以从三个方面来全面理解“ 基本的公正性”的立场。
(一)“基本的公正性”的含义和法理
根据“基本的公正性”原则，正当程序条款可以解释为防止州侵犯那些“基本的”个人权利。多年来，联邦最高法院在确定何者为基本权利时使用过不同的表述。例如，“隐含于有序自由(ordered liberty)概念”的权利；“深深地植根于我们人民的传统和良知”的基本权利；“处于我们所有的文明和政治制度之基础地位”的权利。虽然用词 有所不同，但是上述说法被认为表述了同一个标准，这一标准经常被简称为“有序自由 ”标准或“基本权利”标准。(注：上述关于“基本权利”含义的表述来源于韦恩·拉 法耶、杰罗尔德·伊斯雷尔：《刑事诉讼》[Wayne R.LaFave Jerold H.Israel,Criminal Procedure,West Publishing Co.,pp.52—53(1992)]。)
“基本的公正性”原则的出发点是，通过第十四修正案正当程序条款使各州适用与第五修正案相同的限制。在第十四宪法修正案刚刚通过时，虽然只有少数联邦最高法院判例解释了第五修正案的正当程序条款，但是该条款的基本性质已完全确定。正当程序的概念可以追溯到大宪章，这一点英国和美国的学者已经进行过充分的讨论。这些权威著作已经将正当程序确立为一个着眼于实质而不是形式的灵活的正义概念。正当程序比起权利法案其他条款中的概念是一个“更不固定、更灵活的概念”。法兰克福特大法官认为正当程序“也许是我们的法律中最不固定的概念——极少局限于历史，最大限度地吸收不断进步的社会中富有生命力的价值的概念”。(注：亚当森诉加利福尼亚案(Adamson v.California,332 U.S.46，1947)。)因此，它不局限于程序的公正，还可以 对州立法的内容施加限制，是一个“自然法”理论背景下的概念。
第十四修正案和第五修正案的正当程序条款的本意是否具有这种弹性，或者是否具有“基本公正”观点所理解的宽泛性，在联邦最高法院内部一直是个有争议的问题。通过正当程序条款对州法施加实体限制的主张也因超出这两款的立法目的而广受批评。但是 ，联邦最高法院一贯地而且几乎是一致地接受了有序自由标准的弹性和宽泛。只有布莱 克大法官明确地拒绝接受这种标准。布莱克大法官主张，正当程序只是要求公平地适用 特定司法区内既定的法律程序。看看大宪章中的用词，只是要求根据“国家法律”(the law of the land)，(注：关于正当程序思想的起源，英美学界普遍接受的观点是来源 于英国大宪章第39条的规定：“凡自由人除经其同等地位者依法判决或根据王国法律， 不得被逮捕、监禁、没收财产或者自由。”该款规定即所谓的“国家法律”条款。布莱 克大法官在这里就追本溯源到了英国大宪章中的表述。)布莱克大法官将正当程序条款 解读为保障“由独立、公正的法庭运用既定的程序和适用既存的有效法律进行审判的权 利”。(注：邓肯诉路易斯安那案(Duncan v.Louisiana,391 U.S.145，1968)。当布莱 克大法官谈到州遵守既存法律的义务时——即不为特定案件创造新法——根据他一贯的 全部合并立场，他认为既存法律包括权利法案的保障。在布莱克看来，如果一个州的行 为没有违反权利法案的保障，就不能认为这种行为违宪，即使它与美国刑事程序的基本 传统相违背。)虽然联邦最高法院承认公平执行既定的程序是有序自由的一个要素，但 是它还是拒绝了布莱克大法官关于正当程序只要求固守“国家法律”的意见。
在方法论上，基本公正原则将重点集中于个案中的事实情况。一项被拒绝了正当程序的主张要经过“特定案件的总体情况的检验”。因为，“在一种情况下触犯人们的普遍 正义感的构成拒绝基本公正的东西，在另外一种情况下基于其他的考虑，可能够不上这 种拒绝。”(注：韦恩·拉法耶、杰罗尔德·伊斯雷尔：《刑事诉讼》[Wayne R.LaFave Jerold H.Israel,Criminal Procedure,West Publishing Co.,p.54(1992)]。)按照 这种方法，正当程序应当根据案件的具体情况“逐案地”来定义，“其全部意义只能在 判决的过程中逐渐地查明。”
(二)基本权利标准与权利法案的关系
持基本的公正性立场的人主张，一旦接受了表现为有序自由标准的灵活的正当程序概 念，那么结论就是，正当程序的内容与权利法案的保障之间没有必然的联系。正当程序 概念具有可以离开权利法案而存在的“独立的力量”，虽然在特定的情况下它能提供与 权利法案同样的保护。显然，作为“一个自由社会制度中不断进化的判断标准”，正当 程序可能会施加超越权利法案具体要求的限制。反过来，即使某种做法在历史上被认为 与权利法案的具体要求相一致，但是技术上或者“我们的正义感”的变化也会使它与目 前的标准相矛盾。将正当程序条款包含于第五修正案本身已经内在地承认了正当程序可 以超出权利法案的具体保障。
第十四修正案的正当程序条款提供的保障也可能与权利法案的具体保障重复，这是一个比较麻烦的问题。在较早的赫塔杜案中，(注：赫塔杜诉加利福尼亚案(Hurtado v.California,110 U.S.516，1884)。)联邦最高法院主张，正当程序只包括除权利法案具 体保障之外的保障。联邦最高法院认为，第十四修正案正当程序条款与第五修正案正当 程序条款类似，如果第五修正案包括具体保障中的任何权利，就没有理由将其他的保障 归入权利法案了。因此，将正当程序条款理解为包括其他保障中的权利，就与一个“公 认的解释原则”相矛盾，即对一个与其他条款相互关联的条款的解释，不应当使其他条 款“多余”。然而，该案的主张是短命的，联邦最高法院最终在第十四修正案正当程序 条款中开发出了也受权利法案具体条款保护的各种权利。联邦最高法院后来指出，赫塔 杜案所引用的解释原则“只是一个建设工具”，它必须服从于传统的有序自由标准。正 当程序在历史上被理解为包括所有真正的基本权利，无论这些权利是否刚好也为权利法 案的具体条款所涵盖。因为正当程序是一个非常含糊的保障，权利法案的立法者完全可 能想到需要增加更为具体的条款，即使所包含的权利也为第五修正案的正当程序条款保 护。
一旦承认“有序自由”的标准还包括受权利法案保护的那些权利，就产生了联邦最高法院如何确定其中哪些权利受正当程序保障的问题。基本公正原则认为，并非所有的权利法案中的保障都是自由社会的基础。比如一些仅反映“18世纪英格兰关于查明事实的最佳方法的有限看法”的规定。(注：这里指采用大陪审团调查事实的方法。)其他的一些保障，其核心部分可能是基本的，而其他的特征仅仅是执行上的细枝末节，只不过由于习惯的力量而成为保障的一部分。从独立的有序自由的角度来分析，只有这种保障的核心部分才是正当程序不可缺少的要素。总之，根据基本公正立场，一些为前十条修正案所保障的权利可以完全地包含于正当程序，也有的是部分地包含于正当程序，但是还有一些则完全处于正当程序要求之外。 |
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发表于 2018-7-26 13:11:24