2018证据的审查与认定原理论纲

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　　历史的经验告诉我们，几乎在每一起刑事错案的成因中都存在着证据的作用，尽管有时这作用只具有表面或次要的属性。[1]在错案的问题上，人们不能去责怪证据，因为证据并不能自己去实现证明案件事实或争议事实的功能。其实，证据的错误都是人类的错误主要是司法人员通过证据去认识案件事实或争议事实时发生的错误。因此，为了防止错误，司法人员在运用证据的时候必须首先对证据进行认真的审查，并力求在此基础上达成对证据的正确恰当的认定。而这也正是本文所要讨论的主题。
　　一、审查认定证据的基本范畴
　　（一）语词的变迁
　　多年以来，中国大陆地区的证据学者非常注重研究证据的审查问题人们习惯使用的术语是审查判断证据。在一段时期内，审查判断证据几乎成为证据学研究的主要内容，或者说最有实用价值的内容。正如巫宇教授在其主编的文化大革命结束之后正式出版的第一部证据学教材中所指出的，审查判断证据是诉讼中证明活动的关键环节，具有非常重要的意义只有认真审查证据，正确判断证据的可靠性和证明作用，才能保证准确、及时地查明案件真实情况，完成刑事诉讼、民事诉讼的任务。[2]陈一云教授在20世纪90年代初期主编的《证据学》教材中也指出：审查判断证据是诉讼过程中的一项重要活动，是证明案件事实的决定性步骤。[3]因此，上述两部在当时最有影响的证据学教材不仅设专章讲述审查判断证据，而且在分章讲述物证、书证、鉴定结论、证人证言等各类证据时还都用专节讲述审查判断的问题。后来，江伟教授主编的《证据法学》[4]也沿用了这种内容体系的设置。
　　进入21世纪，中国的证据学教材[5]在内容体系上出现了一些变化，除了加强对证明问题的阐述和证据规则的介绍之外，审查判断证据问题的地位也开始出现了弱化的趋势。例如，在刘金友教授主编的《证据法学》中，各种证据的审查判断被删除了，相关内容分别在证据的查证与质证和综合审查判断证据两章中讲述；[6]在卞建林教授主编的《证据法学》中，各种证抓的审查判断则被压缩为证据的审查判断章中的一节。[7]在笔者主编的司法部法学教材编辑部统编的高等学校法学教材《新编证据法学》中，我们没有设专章讲述证据的审查判断问题，而是在认证制度一章中进行了讨论；[8]在笔者与刘品新博士合著的《证据法学》中，我们则只是编写了证据证明力的审查评断一章。[9]教材内容体系的这种变化反映了我国证据学研究方向的转化从单一的认识论目标转向包括认识论和价值论的多元目标，也反映出我国证据学理论的改进或完善。
　　与此同时，学者们对审查判断证据的界说也发生了一些微妙但意义深远的变化。例如，陈一云教授在其主编的教材中说道：审查判断证据，是指司法人员对收集的证据进行分析研究，鉴别其真伪，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其证明力，进而就案件事实真相作出结论的活动。[10]而卞建林教授在其主编的教材中说道：审查判断证据，是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对证据材料进行分析、研究和判断，以鉴别其真伪，确定其有无证明能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。[11]在比较这两个界说的时候，笔者认为最主要的区别在于：前者认为审查判断证据的目的就是确定证据的证明力以便查明事实真相，而后者则认为审查判断证据的目的还应该包括确定证据的证据能力，[12]即判定受审查的证据是否具备诉讼中的证据资格，应否准许其进入诉讼的大门。这一细微的变化也在一定程度上反映了我国证据学研究重心的转移，而且这种扩展了的证据审查功能更贴近司法人员运用证据的实践，特别是法官对证据的认定活动。由于证据的认定或认证是目前司法实践中经常使用的概念，所以笔者使用证据的审查与认定作为本项研究的主题。下面，笔者便对一些相关的概念进行简要的解释和说明。
　　（二）概念的界说
　　1．证据的审查与证据的认定
　　证据的审查是指有关人员在诉讼过程中对证据进行的考查、检查、分析、研究等活动。证据的认定是指有关人员对证据的证据能力和证据效力[13]进行判断、评断、认可、确认等活动。证据的审查与证据的认定是一对既有联系又有区别的概念。一方面，审查证据不等于认定证据；另一方面，认定证据离不开审查证据。简言之，审查证据是认定证据的前提和基础，认定证据是审查证据的目的和归宿。
　　2．审查认定证据的主体与客体
　　审查认定证据的主体就是对证据进行审查和认定的人，但是审查证据的人和认定证据的人并不完全等同。例如，在刑事诉讼过程中，凡是使用证据的人，都要对证据进行审查，但是，认定证据是法官行使审判权的一种职能活动，是具有特定法律效力的司法行为，因此，侦查人员、检察人员和律师只是审查证据的主体，不是认定证据的主体，只有法官既是审查证据的主体也是认定证据的主体。
　　审查认定证据的客体即审查认定活动的对象，顾名思义，这对象就是证据。在此需要明确的是，审查认定证据的对象是证据而不是案件事实。在诉讼活动中，案件事实也需要审查认定，但是它与证据的审查认定不可混淆。审查认定证据是为认定案件事实服务的，但是认定证据并不等于认定案件事实。在司法实践中，也许人们有时并不严格区分对证据的认定和对案件事实的认定。然而，就诉讼中的认识活动而言，认定证据应该与认定案件事实区分开来，因为它们是法官决策过程中两个相互衔接又相互区别的认识阶段。一方面，认定证据并不等于认定案件事实，即使确认了案件中所有证据的证明效力，也不等于就完成了对案件事实的认定。另一方面，认定案件事实也不等于认定证据，法官不能用认定案件事实的活动笼统地代替对案件中各种证据的认定活动，后者应该在程序和方法上具有相对的独立性。
　　3．审查认定证据的内容与方式
　　法官审查认定证据的内容包括两个方面：其一是审查证据能力，确认其是否具有证据资格，是否可以进入诉讼的大门；其二是审查证据效力，即审查获准进入诉讼程序的证据是否真实可靠，是否具有充分证明案件事实的证明价值，确认其是否足以作为认定案件事实的根据。前者可以称为证据的采纳；后者可以称为证据的采信。就法官的认识过程来说，采纳是对证据的初步审查和认定，采信是对证据的深入审查和认定；采纳是采信的基础，采信是采纳的延续；没有被采纳的证据当然谈不上采信，但是采纳了的证据也不一定都被采信。