2018论鉴定结论质证的路径依赖

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　　　　关键词:鉴定结论/质证程序/路径依赖
　　内容提要:鉴定结论是鉴定人利用自己的专门知识或经验对案件事实或其他证据的解读,在保证鉴定结论准确性的三条进路中,提升质证质量不失为较佳的路径依赖。对鉴定结论的质证应当在当事人以及诉讼代理人参加的诉讼环境中引入专家辅助人和专家陪审员的参与机制,通过形成专家陪审员、专家辅助人和鉴定人三维构造的庭审质证模式使鉴定结论质量得到提升,从而保证借助鉴定结论认定事实的准确性。
　　一、问题的提出
　　鉴定结论是鉴定人利用自己的专门知识或经验对案件事实或其他证据所含信息的解读,借助于此种通道将普通人难以理解的专门性问题转化为大众化的知识,使法官藉此来发现案件事实,提高其认定案件事实的能力,从而达到发现事实真相的目的。“因鉴定结论又是意见,在本质上属于一种推测,只不过因为具有高盖然性而予以承认,鉴定结果亦不可避免地不可能完全正确。”[1]而“法官基于自由心证的理由排除鉴定证据、强制鉴定的不必要、法官不知道如何适确地评价鉴定证据、鉴定可能发生错误等。因此,如何让鉴定过程合法妥当及如何避免法官轻率或武断评价证据,是刑事诉讼制度上应该注意的大事”。[2]在实践中,法官对鉴定人提供的鉴定结论选择适用(包括采用和排除)大致存在三个方面的情形:一是对鉴定结论一概“照单全收”,完全借助于鉴定人的头脑判断专门性问题,鉴定人由案件事实认定的“助手”成为“主人”,成为实实在在“穿白衣的法官”;二是对鉴定结论一律拒绝采用,放弃鉴定结论的证据功能,鉴定制度成为摆设而实际不发生效力;三是基于自由心证对鉴定结论部分采用,部分排除,依规则选择适用或任意性地迎合采纳。因此,如何选择提升鉴定结论质量的路径,其依赖的路径存在何种障碍,如何克服并保证认定案件事实的鉴定结论确实、可靠,则成为问题的关键。
　　对鉴定结论可靠性的控制大致存在三条进路:一是以提升法官的能力作为进路,充实法官的专门知识或增加专门知识型法官作为合议庭成员,依靠法官自己的经验法则和论理法则来审核,通过自由心证来决定鉴定结论的取舍。对法官力不能及的,必要时可通过补充鉴定、重新鉴定或增加鉴定人的途径来进行弥补。
　　二是以鉴定人作为进路,通过鉴定人宣誓、回避等中立性的手段,完备严格的鉴定程序以及加大鉴定人的鉴定责任等,摆脱鉴定人与案件之间的利害关系,从而通过提高鉴定结论可靠性来担保和控制其质量。
　　三是以当事人作为进路,通过增加当事人的权利,承认当事人自行启动鉴定(私人鉴定)程序的权利以及鉴定的申请权,特别是审判中对鉴定结论的质证权,依靠当事人的积极性和主动性来促进鉴定结论质量的提高。
　　对第一种进路进行分析:法官因缺乏专门知识而决定委托鉴定,对于鉴定结论可靠性的确认,完全期待缺乏专门知识的法官通过自由心证来决定,难免有些牵强。“当外行依赖专家时,外行对专家的依赖必定是盲目的。尽管他认为专家意见的接受者(外行)能够从一个来源(专家意见)中获得知识,但是,他却得出了外行盲目地信任专家意见的结论。”[3]一旦法官遇到发生争议的鉴定结论时,解决的途径必然为补充鉴定、重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定,只是一次鉴定,不是对原来鉴定的审查,况且又会导致多种鉴定结论的出现,法官面对冲突的多个鉴定结论更是雾里看花、扑朔迷离。“在有多数鉴定结果,须选择判断时,亦无法期待法官所选择者即为正确者。”[4]这种进路并没有使问题得到真正的解决。
　　对第二种进路进行分析:鉴定人中立是保证鉴定结论质量的一个重要的因素。但因鉴定结论属于鉴定人的意见,具有较强的主观性,特别是在多人鉴定时,不同鉴定人的鉴定意见存在分歧,仅靠鉴定人的回避或宣誓无法解决问题。况且回避或宣誓作为形式上的控制措施,难以对利欲熏心的鉴定人起到保障鉴定结论可靠性的作用。因此,过度地期待鉴定人中立来保障鉴定结论的正确似乎也难以产生实际的效用。
　　对第三种进路进行分析:当事人是诉讼利益的承担者,诉讼结果与其存在着利害关系,他们是与案件具有最密切关系的人,必然能够期待他们行使鉴定结论的质证权来推动对其正反两方面的评论。通过双方对鉴定结论可靠性的揭露与支持,使法官在双方的辩论中冲破迷雾,兼听则明,从双方的评论中决定鉴定结论的取舍。可以说,鉴定结论的质证程序是一个积极、有效的判断鉴定结论证明力的进路。当然也存在消极的方面,如当事人滥用鉴定结论的质证权等问题,但这些完全可以通过质证程序的限制或控制予以避免。基于上述分析,选择强化鉴定结论质证程序不失为最佳的路径选择,也是提升鉴定结论质量的突破口。
　　二、新问题的出现:鉴定结论质证困境的衍生
　　鉴定作为证据方法,鉴定人应当出庭作证,在宣读书面鉴定结论的同时,对自己作出的鉴定结论进行补充性口头解释。各国法律大多规定了鉴定人出庭作证的义务。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定:“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。”我国《刑事诉讼法》第156条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问”。“审判人员可以询问证人、鉴定人”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第145条、第148条规定:“向鉴定人发问,应当先由要求传唤的一方进行;发问完毕后,对方经审判长准许,也可以发问。”“审判人员认为有必要时,可以询问证人、鉴定人”。但因公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人或审判人员缺乏专门知识,或者逾越自己专业能力造成发问的阻却,甚至出现滥用提问权利,使鉴定人面对提问而无奈,或鉴定人的回答使法官更困惑。同时,“法官与鉴定人之分歧意见常是因彼此之思考方式及专业之活动方式不同所致,科学的目的和法律的目的完全不同,因此,科学家和法官、检察官、律师常因彼此的做法而感到沮丧,??法律人希望科学家能坚定而言简意赅地提出科学概念,但科学家为了达到法院或律师所要求的简易翻译而感到不耐烦”,“法官除须面对鉴定专家提出的科学证据是否为科学知识之困难外,法官或因固守法律赋予其审判之义务,或因缺乏科技知识之专业素养,或因案件负担沉重或其他理由,在调查及评价鉴定证据时,尚面临许多问题。”[5]于是,鉴定人的出庭作证有可能引发鉴定人的无奈与法官的困惑。
　　（一）鉴定人的无奈:对鉴定人质证的专业知识错位
　　直接言词原则作为审判活动的基本原则已得到普遍认同,也成为法庭审理过程中发现真实和提高效率的重要手段。直接言词原则要求法官、当事人和鉴定人等在法庭上直接接触,法官亲自聆听当事人及其辩护人、诉讼代理人对鉴定结论的辩论和鉴定人基于质疑的回答,可以直接考察鉴定结论的可靠程度,易于准确甄别其他证据的真伪以及证据与案件事实之间的联系。同时,法官、当事人和鉴定人直接见面,加之言词方式具有传达信息简便、快捷的优点,有助于法官及时解决问题,从而推动诉讼迅速进行。
　　鉴定结论作为言词证据应当经过质证才能作为定案根据。然而鉴定结论质证在现有刑事诉讼法规定的的路径中,由于发问人与鉴定人对专门性问题解读方面的知识差异,在发问中经常出现非专家对专家专业说明或理解上的错位,致使发问的问题超出鉴定结论的范围或与之风马牛不相及,使鉴定人在回答上陷入无奈的困境。作为具有专门知识的鉴定人与不具有专门知识的外行,对于诉讼中专门性问题的理解、认识、要求以及实践操作存在一定差距。发问人要求鉴定人对于专门性问题准确无误地给出意见,最好能用简洁明了的语言表达其对专门性问题的分析推断,甚至采用“是或不是”的方式予以答复。然而,鉴定人对于专门性问题的分析判断,与自己的认识能力或掌握科学技术的程度存在着密切关系,因科学技术的发展水平和人们认识程度存在着模糊的成分,使他们常常无法用简单、明确的语言对事实审理者提出的问题提供意见。于是,发问人因知识缺陷而渴望得到满足的欲望和对鉴定质量的质疑,与鉴定人在回答专门性问题上的能力有限之间,就形成了一种对立的紧张关系。案件中出现的专门知识问题超出了发问人的知识和经验的范围,其自身也不具备认识和解答该事实的能力,于是对该事实的认识出现困难而无法理解,从而必然造成对鉴定人发问的盲目和无序,引发了“假设”与“现实”对峙的紧张局面。在这种“外行”与“内行”的争辩中,必然使鉴定人再次陷入无奈窘境。
　　(二)法官的困惑:鉴定人与专家辅助人对鉴定结论论战的专业屏蔽
　　“由于现代型诉讼所产生的诸多问题在技术上相当复杂,为迈向专门化的法院体系(这一体系也会有自身的问题)之目标,而并非以(或主要为)全能型法院体系为模式,大量地依赖专家证人看来似乎是惟一可选择的方式”。6法官需要鉴定人出庭作证,体现言词辩论原则,同时,也应当保障当事人的质证权利,特别是质疑鉴定结论的有效性。然而,当事人因缺乏专业知识难以对鉴定结论进行质疑,法官因同样的原因也难以辨别鉴定结论的真伪,为了避免“外行”与“内行”的争辩使鉴定人无奈,使“内行”与“内行”的争辩成为必要,于是,鉴定结论的质证程序引入专家辅助人。专家辅助人协助一方当事人与鉴定人对专门性问题进行质疑,使发问走向专业化。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。”
　　笔者认为,在我国刑事诉讼法中也应当引进专家辅助人的制度,借鉴《意大利刑事诉讼法典》关于“技术顾问”的做法。根据《意大利刑事诉讼法典》第225条、第230条的规定,在决定进行鉴定后,公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问。技术顾问可以开展如下工作:(1)参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见;(2)参加鉴定工作,向鉴定人提议进行具体的调查工作、发表评论和保留性意见;(3)如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的,他可以对鉴定报告加以研究,并要求法官允许他询问鉴定人和考察被鉴定的物品和地点。在法庭询问中,当事人聘请的专家辅助人既可以在法官许可下直接向鉴定人发问,也可以在当事人及其律师对鉴定人的询问中给予必要的提示,还可以将自己有关鉴定结论的一些不同意见以书面形式提交法庭。由于专家辅助人此时的作用在于辅助当事人进行法庭质证,可以直接对案件的证据资料发表意见,其发表的意见可以补强或削弱鉴定结论的证明力。
　　然而,这种具有专门知识的人之间就专门性问题的发问与解答,又使得法庭对事实的质疑演变成专家的专业论战。由于专业知识对法官是屏蔽的,致使法官对专家之间的论战难以辨别,出现对案件事实的认定困难。“事实上,从专家的角度来看,即使某位法官是一位受过训练之内行人,也无法对所有的专业问题都有足够的了解。尤其是鉴定人不具有法律知识或不明白法律规定,而法官因缺乏专门知识无法了解专业名词、术语,专业技术人员与法官的沟通出现障碍,故可能对鉴定人之意思产生误会。”[6]专家辅助人在法庭上的出现,又会因专业知识问题在鉴定人与专家辅助人对鉴定结论论战中屏蔽法官,法官因自己专门知识的“外行”而被“内行”隔离,问题依然没有得到很好的解决。如四次鉴定、二次补充鉴定和一次“会鉴”的方一栋死因鉴定案。此案的主审法官在开庭前曾就鉴定问题咨询过其他多位司法鉴定专家,因未得到确切意见,对庭审中两种对立的鉴定意见无法认定,以至出现“我们上午听支持原告的鉴定专家讲,觉得很有道理;下午听支持被告的鉴定专家讲,也觉得有道理”的说法。法院将上述5份鉴定报告均作为证据,但同时又认为每份报告都没有证明力上的优势,所以对其结论均不予认可。法庭在回避了方一栋的真实死因后,“基于公平、正义的民法原则和社会观念”作出一审判决,判定被告余姚市工业幼儿园承担70%的赔偿责任,合计27万余元。一审判决下达后,原被告双方都表示不满,双双提起了上诉。[7]