2018羁押属性及适用原则（下）

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　　　　关键词:刑事诉讼/羁押属性/原则criminalprocedure/characteristicsofdetain/principle
　　内容提要:羁押是刑事诉讼中常用的一种人身强制措施，在不同的社会形态中反映出不同的性质和功能，在不同的诉讼阶段也有不同的意义。现代羁押制度是在刑事法治原则及无罪推定原则指导下的，专门机关根据法定审查机关决定，将犯罪嫌疑人、被告人关押在指定场所剥夺其人身自由的强制措施。羁押的主要目的在于防止嫌疑人、被告人逃跑、自杀、妨害证据，以保证及时到案及审判活动的顺利进行，预防再犯罪则是辅助性的。审判前的羁押应是例外的措施，采取替代措施应为一般性原则。在制定和适用羁押制度过程中，要贯彻法制、比例、司法、诉权以及一次性、令状、防止双重风险等原则。
　　三、羁押的目的类别
　　羁押是把依法逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在指定场所以限制其人身自由的一种强制措施，亦即所谓未判决前的拘禁。从各国现行法规定的情况看，羁押的目的有所不同。
　　欧盟国家一般都将羁押的正当理由确定为：担心（被告人）逃跑及干扰司法进程、预防犯罪、维护公共秩序。在英格兰、威尔士和其他普通法地区，那些等待审判的犯罪嫌疑人被认为法律上的无罪，将那些法律上无罪的人拘禁或羁押在专门场所里需要正当的理由，因为这违反基本的人权。英国法中羁押是一种例外，逮捕的目的只是强制嫌疑人到庭。要延长羁押期限的决定，除了要考虑嫌疑人涉嫌犯罪是否严重，警察侦查是否勤奋而富有效率以外，还要特别考虑羁押期限对于获取、保存证据或者进行有效的讯问是否为必须的。德国现代刑事诉讼法学认为，羁押是刑事诉讼中为了确保诉讼程序之进行及刑之执行而对被告所实施之自由的剥夺。其目的在于1.确保被告在刑事诉讼中到庭；2.保障侦查机关合法进行犯罪事实的侦查；3.确保刑之执行。在确保诉讼程序的措施中，羁押是对个人自由影响最严重、最深远的侵害；另一方面，羁押对有效的刑事司法而言，在许多情形下确是不可缺少的措施。一个国家的内部秩序通常显示在如何规范冲突的方面：例如专制国家在错误的认知下，即国家与人民是对立的，常会过分强调国家的利益，以至倾向使用最可能使刑事诉讼程序顺利进行的措施。而在以法治国家中，处理冲突的原则，并不定位在国家与人民对立的理论下；国家本身有义务达成而项目的，即一方面经由刑事侦查来确保秩序，另方面则也要对人民的自由加以保护。因此宪法上规定适当原则，将羁押的范围及限度定在最有必要的情形下。审前羁押有时可能被用来给犯罪嫌疑人一个教训，即使其犯罪行为没有达到被判处监禁刑的程度，这似乎与审前羁押的法律原理相违背。在德国羁押的目的已不仅仅是为了保证其出庭审判和使证据保持原样不变，已成为一种带有惩罚性和犯罪预防目的的综合功能的工具。尽管如此，德国依然制定了救济措施，犯罪嫌疑人可以对羁押命令提出上诉、向颁发羁押令的法官申请复议、法院有自动定期对羁押审查的机制、延长审批权限制等。在法国先行拘押是将受审查人在整个侦查期间或其中部分时间关押起来的一项极为严重的措施。（注：在法国拘留是指司法警官在必要时将准备听取陈述的人拘留24小时（特殊情况可以延长48小时）的临时性措施；逮捕则是任何人都有权抓捕犯罪行为人至最近的司法警察处的行为。这两种行为与先行拘押并无直接关系。）在这个强调民权的国度里，对先行拘押受到实体和形式要件的限制，除非1.指控的是重罪；2.保全证据、犯罪事实痕迹的唯一手段，防止对证人或受害人施加压力，防止恶意串通的唯一手段，保证社会秩序免受犯罪扰乱所必要的，切断与犯罪的联系，保护当事人、制止犯罪、预防重新犯罪，保证回到法庭、能随时听从法院安排所必要。先行拘押须经预审法官开庭审理做出决定，被拘押人有权得到律师的帮助。侦查终结，先行拘押亦应停止。先行羁押应为例外的特点，在该国法律明确规定：受审查人推定为无罪，是自由的。先行羁押只有在预审之必须或者作为安全措施时才可以作为辅助性手段加以使用。在意大利随着民主自由的价值观念在宪法中得以确立，刑事诉讼法典的目的在保障人权和维护秩序的需要之间保持一种高水平的平衡。意大利诉讼理论认为，司法警察和司法警官在初期侦查过程中进行的当场逮捕（注：当场逮捕分为必须和可以两种情况：必须当场逮捕是针对被发现实施依法应当判处无期徒刑、五年以上有期徒刑的既遂和未遂的故意犯罪；可以当场逮捕针对应判处三年以上有期徒刑的既遂或未遂的故意犯罪。对告诉才处理的案件，如宣告撤回告诉则立即释放。）和拘留，（注：据具体材料确有理由认为存在逃跑的危险时，对于具有重大嫌疑实施依法应判处无期徒刑或两年以上有期徒刑的犯罪的人以及具有重大嫌疑实施涉及武器和爆炸物犯罪的人，由检察官决定予以拘留。如确有理由认为犯罪嫌疑人可能逃跑，但因情况紧急不可能等待检察官的决定，司法警察也可以主动实行拘留。）在性质上属于他们在诉讼过程中所采取的紧急措施，而不属于真正意义上的强制措施。限制人身自由的强制措施（防范措施）只适用于依法应判处无期徒刑或者三年以上的有期徒刑的犯罪。而且分为住地逮捕、（注：命令被告人不得离开自己的居所或治疗场所，还可以禁止与其他非同住人联系。）预防性羁押、在治疗场所羁押，如果发现不当应当撤销该措施或者变更该措施。
　　俄罗斯法规定只有宪法的决定才允许逮捕、关押和监禁。任何人非依法院决定或检察长批准，不受逮捕。强制措施的目的在于为了防止他们逃避调查、侦查和审判的可能性，消除他们的妨碍，查明案件事实真相，或防止其继续进行犯罪活动，保证刑事诉讼的顺利进行和刑事判决的执行。在日本逮捕与羁押作为被疑人的保全措施，是为了确保侦查和审判的顺利进行，没有将防止被告人继续犯罪作为羁押目的。[10](P85)加拿大刑事法规定羁押目的是出于查明犯罪人身分；获取或保存与犯罪有关的证据；或者防止犯罪继续犯罪、再次犯罪或又犯新罪；或者有足够根据防止不出庭的需要。[11](P318)美国法律规定的逮捕与羁押的目的在于使某人回答法律上的指控或接受讯问，为了维护公众利益，以免罪犯继续犯罪作案。由于公民的人身、住所权力受宪法保护，逮捕的条件有严格的限制。[12](P6)
　　可见现在许多国家和地区法律中采取羁押的最主要目的应当是程序性的而不是实体上的，没有成为积极的惩罚措施。一方面羁押只针对于有重大犯罪嫌疑的人，甚至有法律规定对普通轻罪也不能以逃避行为作为羁押的理由；另一方面其目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行（一般性羁押）和防止发生新的犯罪行为（预防性羁押）。也有的法律将羁押（拘束被告自由的强制措施）作为侦查实施的内容，被告保全的重要手段（其中包括逮捕、提拘、羁押），目的也在于保全诉讼进行或将来裁判的执行，其内容为拘束被告的自由，其性质为对被告的强制处分。[13](P175)
　　我国现行的羁押措施（拘留、逮捕）不仅仅是强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种行为，而且更是会直接导致嫌疑人、被告人受到较长时间的人身羁押。这种羁押一般都可以持续到起诉和审判阶段。立法者认为由于犯罪嫌疑人、被告人在预备犯罪、实行犯罪以及犯罪以后，往往采取各种手段毁灭、伪造证据、串供、逃跑、自杀或者继续犯罪，阻碍和破坏侦查、起诉和审判活动。因此只有及时准确地采取强制措施，才能有效地制止这些行为的发生，以便有力地揭露犯罪、证实犯罪和打击犯罪分子。可见，拘留和逮捕强制措施的目的是限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，借以保障侦查、起诉、审判工作的顺利进行。并通过人身强制，以收集证据、查清案情或查获犯罪人。强制措施是一般刑事案件必须经过的程序，既是完成诉讼活动的人为过程，又是查明案件实体内容的法定手段。从这个意义上讲，羁押是具有证明犯罪实体意义的诉讼行为。[14](P106)由此表述可明显感到，中国法并没有把嫌疑人和被告人完全当成法律上无罪的人对待，强制措施并不是单纯的诉讼程序保障手段，而是作为预防和惩治犯罪的有力工具，具有实体性和惩罚性。除了逮捕有判处徒刑以上刑罚可能和必要性限制之外，整个羁押措施是多功能并重，没有作为辅助性和例外性措施加以限制。
　　概括国内外羁押制度的规定，一般性羁押的目的根本在于保全嫌疑人或被告人，进而保障诉讼的顺利进行。羁押在不同的诉讼阶段有不同的目的和意义。
　　作为侦查手段，羁押被认为是侦查机构保证被嫌疑人到场，顺利地收集（索取口供并通过口供查找其他证据和嫌疑人）、固定或保全证据的最有力的保障性措施，因为被调查人本身也是重要证据和证据来源。侦查羁押能够保证讯问及时有效地进行，调查事实真相，从而为起诉做准备；另外可以直接防止嫌疑人逃避和妨碍侦查活动，以免产生难以侦查事实真相的危险和调查真相的困难。有观点认为在意大利、法国等大陆法国家，初步侦查阶段的逮捕或拘留大多变成侦查活动的一部分，而不再受司法官员的授权，这种变化是符合侦查活动的规律的。[15](P73)这种观念在现实社会中可以说是根深蒂固。然而现在呼吁“侦押分离”、克服“以捕代侦”、“以押代侦”声浪越来越高，以羁押索取口供及进行羁押侦查（狱侦）的合理性及合法性受到质疑。甚至有观点认为侦查羁押是“口供中心主义”在强制措施制度上的直接体现，是产生刑讯逼供的环境条件，羁押中的供述能否反映被羁押人的真实意愿，其可信度和证明力是值得怀疑的。因此一些国家对羁押后的警察讯问进行了限制，嫌疑人被羁押后警察不能再行讯问，羁押后的讯问是法官的职责。应当说曾经一度盛行的，以所谓的“侦查需要”而予以羁押的做法，是否符合现代法治精神和羁押的法律目的需要重新审视。有的观点认为，侦查当局固不可以羁押为手段取得刑事被告之自白，同时亦不可以羁押为手段，迫使刑事被告提供或交出对己不利之证据，否则此仍系羁押之滥用，应受到法律的禁止。（注：刑事被告最担心失去自由，是以过去侦查当局每以不羁押为条件，要求刑事被告承认犯罪证据。对于侦查当局之此要求，刑事被告中不少人信以为真，于是毫不犹豫承认犯罪或交出凶器等证物，最后却仍不免遭受羁押或被继续羁押。蔡墩铭：《起诉前羁押之原因与目的》，《月旦法学杂志》1998/3，第33期。）
　　保全被告人的待审羁押则是防止被告人自杀、逃跑，使被告于审判期日确实到庭之意，防止缺席或无法审判，同时也可保证预期刑罚的执行，为将来可能进行的刑罚执行活动提供必要的保障。可见，程序保障是羁押的根本目的，羁押目的是程序性的而非实体性的，这就决定了羁押的理由、条件的设计主要应从程序保障的角度来考虑。实体上理由和条件主要是为程序提供依据，如嫌疑人涉嫌犯有的罪行性质和情节可作为判断其人身危险性的根据，成为羁押必要性的前提条件。由此而论，羁押以及其他强制措施不具有惩罚性的处分功能和属性，不能演变成“积极的惩罚措施”，也不能被视为变相的“预期刑罚”。羁押不是刑罚，也不应成为变相的刑罚。这是因为根据现代法治原则，不论刑事诉讼所涉及的公共利益有多么重要，也不能将那些受到刑事追究的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段。换言之，尽管对于那些涉嫌违法、犯罪的公民，国家不得不采取一些必要的强制措施，从而导致公民的人身自由、财产等受到限制和剥夺，但这些措施采取应摆脱赤裸裸的报复性，而应具有最基本的合目的性。为此国家有义务保持公民自由和国家利益之间的平衡，使得惩罚犯罪的目的与保障个人自由的目的得到兼顾。而要做到这一点，就必须把刑事诉讼中的强制措施定位于程序保障方面，使得羁押被限制在最必要的层面上。另一方面，按照无罪推定原则，嫌疑人、被告人在被法院依法定程序做出生效裁判之前，由于尚未被国家做出有罪这一否定性法律评价，因此始终处于法律上无罪（不是“事实上无罪”）的地位。这一不确定的法律推定，必须在公诉方提出充足证据证明被告人有罪之后才能被推翻，在此之前无罪推定与其他任何法律推定一样，都具有重要的法律拟制的作用。据此嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就拥有与国家追诉机构进行程序对抗的权利。审前羁押的目的也就与实现或者预先实现刑罚无关了。因此保证刑罚执行不是待审羁押的功能，甚至有罪判决生效前的羁押也不应有此功能，而是判决生效后交付执行前羁押的目的。也有观点认为，一审判决之后的羁押目的在确保刑罚的执行。[8](P319)已决羁押是在被告人已被确定有罪的情况下，由审判机关决定的完全是为保障刑罚执行的衔接措施，这种羁押可以说应具有一定的惩罚性质，但实质上是执行程序的保障措施。这就对审前羁押的适用提出了一个基本要求：绝对不能仅仅因为嫌疑人、被告人涉嫌犯罪甚至涉嫌重大犯罪就对其采取羁押措施，而必须还有其他方面（程序保障）的理由。[15](P77)“非程序保障所必须不能作为羁押的理由（程序保障原则）”应成为羁押制度的一项基本原则。
　　防范社会危险行为的预防性羁押在许多国家仍然是羁押的重要目的。相对于一般性羁押，预防性羁押仅限于防止嫌疑人再犯新罪，以维护公共利益和维护公共安全。而其他诸如逃跑、自杀、妨害证据等防范内容（属于一般性羁押原因）不应包括其中。尽管危害证人、被害人、销毁证据等行为都具有一定的报复社会、妨害诉讼的性质，甚至可能是新的犯罪，但从逻辑上讲，预防性羁押也仅仅是针对“有反复实施同一犯罪之虞”而有羁押必要的惯犯、常习犯的（有的国家也将精神障碍性危险犯的治疗性羁押也纳为此列），而不能包括其他。应当说预防性羁押与犯罪侦查之诉求有所区别，纯属犯罪防治方面的政策问题，这种羁押的意义超出了诉讼本身，直接规定于刑事诉讼法内似乎不甚合理，但现在许多国家仍然作为一种辅助性的，必须有特殊理由和严格限制的强制措施。预防性拘禁作为羁押事由，以补充重罪作为羁押事由之不足。实施预防性羁押，必须经过再犯之预测而可认为有再犯之高度危险性存在。有事实足以认为有反复实施同一犯罪之虞，是羁押的特别原因。受国家职权主义传统影响较多的德国，最初“再犯之虞”理由仅仅适用于性犯罪，1964年拘捕法在拘捕的限制上作了极重大的修改，其中对适当原则的实现特别重视，但将谋杀的嫌疑视为羁押的理由，被认为与修改的目的相违背。1972年后又将此羁押理由扩展到适用于系列犯罪上。并且规定一种并非为了确保诉讼程序的进行，而只是一种类似保安羁押处分的预防性措施，这是与羁押要件体系格格不入的。但由于实务中认为羁押要比其他预防措施有效（只有释放后再犯才是实然的根据，否则只能是推测的未然的臆断。羁押的预防效果也只是想当然的感觉，实际能有多大必然性尚缺乏可靠的根据），而且能使得特别需要保护的国民不受极可能发生的重大犯罪的侵害，并鉴于立法者所设计的保全作用联邦宪法法院依然认为合宪。（注：再犯或者连续犯破坏国家和平的特别严重情形，身体伤害、危险的身体伤害，对保护者的虐待、严重的身体伤害，盗窃的特别严重情形，严重的结伙盗窃，携带凶器的盗窃、结伙盗窃，侵入住宅盗窃，放火、引起核能爆炸、引起爆炸物的爆炸，交通中的酩酊，麻醉品犯罪的严重危害法制秩序犯罪行为重大嫌疑，并且一定的事实使得存在着在法律效力的判决之前，他将实施其他同类型严重犯罪行为或者继续实施犯罪行为之虞，有必要予以羁押避免危险。）尽管法律上设置了许多限制，这种羁押还是被认为不仅违反依法治国原则，而且不符合刑事政策的要求。在富有民主传统的法国，预防性羁押(détentionpréventive)改称为临时羁押(dérentionprovisoioe)，并以列举为限，但羁押理由仍包括防范新的危害社会行为的发生、终止犯罪行为、防止被告人再犯新罪、维护社会秩序不受犯罪的干扰等，仍带有预防性羁押的意味。当然这种预防为根据的羁押已经成为一种特别措施或例外，而不再成为羁押的一般原则。走向民主化的意大利刑事诉讼法将预防性羁押作为专门的防范措施，目的侧重于防止嫌疑人、被告人潜在的人身危险性的现实转化，而且适用范围不仅包括有可能再实施与被追究犯罪相同犯罪行，还包括其他严重犯罪和有组织犯罪。当然也规定了适应原则和兼顾权利原则加以限制。即使在最强调人权宪法保障的美国，法官考虑嫌疑人有继续犯罪的可能（高度危险）而拒绝保释，采取预防性羁押，并可以成为延续羁押的理由。（注：美国联邦最高法院曾于1987年UniteStatesv.Salemo案例中肯定合法性。）从现实情况看，预防性羁押仍为法律所不弃，为社会所认同，但对预防性羁押的合理性一直存在激烈的争论。许多人士认为易破坏人权的预防性羁押是不当立法，预防性羁押的背后具有惩前罚后的作用，不仅与羁押的性质及目的有违，亦难谓符合无罪推定为内涵的正当法律程序的要求。所谓防卫社会、预防将来犯罪的发生，本属行政警察的作用，并非刑事侦查及追求的任务，将危险防卫的概念引进羁押的理由中，因权力滥用的结果，犯罪嫌疑人或被告人人身自由将受不当的侵害。[16](P77)在我国防止重新犯罪（继续犯罪的可能）是羁押的主要目的之一，既没有犯罪类型的限制，也没有事实和证据方面的要求，更没有作为例外的辅助性措施对待和适用。可见羁押目的的多样化，依然是各国羁押法律制度的主流。
　　正由于羁押的性质和目的的要求，各国法律都对羁押要件作了严格的限定性规定。羁押的实体要件（理由和条件），必须是构成犯罪，并且依法应判处一定刑期以上的剥夺自由刑。这就要求嫌疑人涉嫌犯有严重犯罪或特别种类的严重犯罪，而且可羁押的重罪标准呈不断提高的趋势，并强调不能只因罪行严重作为羁押的理由；对一些轻罪也不排除在特别情况下予以羁押；同时也强调仅因逃跑不能作为对普通轻罪羁押的理由；羁押的根本目的是程序性的，在于保全被羁押人，保证其到场或接受审判；防止再犯的功能限于有足够的事实和证据证明有同一罪行的连续或继续可能，预防性羁押只能作为辅助性措施，并只限于（列举）特种严重犯罪的例外情况，应排除妨碍证据、阻碍侦查以及其他可能危害社会的情况为预防羁押事项。审判前羁押不具有实体的惩罚性和先予惩罚性，只有有罪判决生效时，（待刑）羁押才具有保障刑罚执行的功能；在强调羁押的实体条件和必要条件时，羁押的形式要件和程序要求同样是必不可少的。在强调羁押的必要性的同时，还注重羁押的可能性和可行性。
　　四、羁押的原则理念
　　由于羁押的属性决定了，一个贯彻现代法治尊重人权的国家，要以建立起合乎现代理念的刑事羁押制度和程序，保证诉讼目的的实现，必须确立完整的真正追求公平正义自由效率价值，体现民主人道精神的法律原则。根据国际规则和各国法律的规定，在制法和司法中应贯彻以下几方面的原则。
　　（一）法制原则
　　法制原则强调羁押必须要依法规定，羁押活动要依法进行。羁押要制度化、规范化，禁止任意和非法的羁押。法制原则是保障人身自由宪法原则的根本要求。
　　1.羁押法定原则源于大陆法系的程序法定原则，英美法系称之为程序正当原则，是现代法治的基本原则在刑事诉讼方面的表现。现代意义的羁押法定原则是以法律的明文规定来限制和防止司法机关任意采取羁押措施，仅限于法律有规定时才适用。基本内容有：一是在立法方面，国家应当通过立法明确规定刑事程序；二是在司法方面，要求司法机关在采取强制措施时必须遵守法定程序。相对于社会公众而言，不受任意拘捕和关押，法不禁止皆自由。在各国和地区的法律中，羁押法定主义主要体现在，对适用羁押的条件作出规定，对适用羁押的程序、步骤作出具体明确规定[17](P245)任何针对嫌疑人、被告人的审前羁押措施，在适用的理由、根据、期限、场所、延长、变更、撤销等诸多方面，都必须明确地规定在刑事诉讼之中；司法机关必须严格依法确定的标准来适用审前羁押措施，而不得在任何环节上采取与法律规定不一致的行为。羁押法定原则所禁止的也是羁押的模糊性和任意性，所维护的则是羁押适用上的明确性和可预测性。[15](P99)法定原则主要强调立法的明确和完整，其精神实质应是非法律规定的情形不受羁押。合法原则是宪法原则的根本要求，制定羁押制度也要符合宪法的要求，体现宪法的精神。
　　2.合法原则是与法定原则相联系的，强调羁押要符合法定的要求，所谓法定要求，既包括法律对刑事羁押所规定的实体性要求，诸如欲求刑事羁押之人所犯之罪系何种犯罪实体性要求；也包括法律对刑事羁押所规定的程序性的要求，诸如欲求刑事羁押之机关为证明刑事羁押之必要性的证据等。合法原则是对司法机关的要求，不符合法律规定的情况是羁押都将视为非法无效的，都要承担法律责任。被羁押人对违法羁押都有抗辩的权利，有权要求解除和赔偿。
　　3.程序保障原则是对审前羁押在适用目的方面的一般要求。是对羁押的理由和根据所作出的实质的限制。这一原则要求，羁押的目的根本在于保证诉讼程序的顺利进行，其他功能诸如预防再犯则是辅助性的，甚至要受到严格限制，至于羁押的惩罚性则应绝对禁止。
　　4.程序正义原则也可称之为合理性原则，要求对依法应逮捕、羁押的嫌疑人和被告人也要依照法律要求，依照正当的程序，谨慎地进行[18](P668)羁押的理由要充分，审批程序要完整，羁押的期限要确定，救济的措施要有效，抗辩的权利要保障，羁押要体现程序的正义性及合理性。如果说合法原则要求的形式合法性，程序正义原则则强调实质合理性。羁押是否合理是一个合理与否的问题。逮捕程序通过促进羁押决定的合理性，实质上通过减少不必要的羁押保障了犯罪嫌疑人的合法利益。