2018论鉴定结论的证据能力

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　　　　关键词:鉴定结论/专家证人/可采性/证据能力
　　内容提要:现代科技的发展带动了司法鉴定在刑事诉讼中的运用和扩大，鉴定结论的危险性与重要性的并存促使人们探寻对鉴定结论证据能力的规范。英美法系对专家证据的可采性强调对其依据方法的考察，大陆法系强调诉讼程序对鉴定结论的制度。在对两大法系鉴定结论证据能力进行详尽分析的基础上，笔者从鉴定人的适格性、鉴定的关联性、鉴定结论的可靠性、鉴定材料的合法性和鉴定的程序性要件上完善我国鉴定结论的证据能力。
　　诉讼的裁判者囿于专业领域的局限，往往需要借助于专门人员的帮助（专家证人或者鉴定人），而科学技术日新月异的发展，恰恰为满足这种需要提供了越来越多的可能，事实也正是这样。鉴定结论在证据中的比例越来越大，测谎仪、笔迹学、声谱测试、血型及DNA检验，鉴定方式和种类层出不穷，导致司法程序对鉴定结论的依赖也越来越大。为此，我们必须注重对鉴定结论证据能力的规范，将不合格、不恰当乃至错误的鉴定结论摒弃在心证的范围之外，如此，才能使在案件事实的认定上少犯错误。
　　1鉴定结论证据能力的比较分析
　　证据能力是大陆法系的用语，指的是证据作为案件事实认定的资格，英美法系与之对应的则是证据的可采性，也即证据符合相应的条件能够提交法庭审判。
　　1.1英美法系专家证人证言的可采性规则
　　1.1.1专家证人的必要性
　　必要性是指裁判者凭借普通经验或者知识无法判断关键事实或者证据，需要借助专门知识予以帮助。《联邦证据规则》第702条即限定为，“将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实”，在任何情况下，向法院提供专家证人的人必须准备证明证人具有这样的资格，即拥有陪审团缺乏的知识，并且对其裁决具有帮助作用[1].《英国刑事诉讼规则》第35.1条“限定专家证据的职责”规定，“限制专家证据，专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要的情形。”英国专家学会在其出版的《专家证人指南》第8条列出了使用专家证据必要性的六个要素:（1）在没有专家帮助的情况下能否发现事实的本来面貌;（2）双方争端是否可以明确下来并能达成一致意见而不必另请专家进行调查;（3）对方所主张的事实在没有专家帮助的情况下能否得到全部或大部分的接收或拒绝;（4）有关事实是否可以在不依靠专家帮助的情况下通过其他途径予以澄清;（5）当事人所提出证据的本质是否必须依靠专家证人的帮助才能够解释清楚;（6）和解协议是否能够在没有专家帮助的情况下妥善地拟定条文。如果上述结论在没有专家证人帮助的情况下也能达到，专家证言就会遭到排除。
　　1.1.2专家证人的适格性
　　专家的资格是专家证言真实性、客观性的保障。在英国，专家证人向法庭提交的专家报告中，第一项内容就是对自己专家身份以及资格的详细说明。但是，对于专家证人的资格，英美国家并没有统一、具体的标准。英国专家学会主席Roger[2]认为，“专家是在特殊领域具有相当知识及技能的人”美国也认为专家证人的资格不包括是否在该领域受过正规的教育，根据《联邦证据规则》第702的规定，人们可以基于“知识、技能、经验、培训”获得作为专家的资格。他们比较关注的所谓的专家是否对该领域足够熟练或熟悉，比较能说明问题的是，在一个毒品案件中，当事人对于毒品大麻是在美国种植的还是在国外种植的这一关键问题发生分歧，这样，一个曾经吸食、贩卖哥伦比亚大麻以及其他种类大麻并有丰富经验的人被聘请为专家证人，以其吸食、贩卖大麻的经验作证。
　　1.1.3专家证人的可信赖性
　　专家证人令人信赖来自于其证言所依据的科学或知识，但是其所依赖的科学或知识是否经受过实践的考验?使用的方法是否成熟可靠?为避免陪审团被误导，美国制定了一系列规则规范专家证人:
　　（1）弗赖伊规则（Frye）[3].它又被称为“普遍接受标准”，是1923年哥伦比亚巡回法庭在弗赖伊诉合众国案件中拒绝接受未受到普遍承认的测谎检查作为证据。联邦法院判决为，“一项科学法则或者发现，在实验或实用阶段是难以界定的。在此交叉点上，科学原理的证明力必须被确定，法院判断是否允许专家证言的过程中，必须以普遍接受之科学或发现威根据，该原理必须满足在其所属专门领域获得普遍接受。”按照弗赖伊标准，确定一个科学原理是否获得普遍接受需要两个步骤:（1）首先确定该科学原理所属领域及相关的科学领域;（2）其次确认该科学领域是否接受该科学原理以及产生证据的方法或程序。弗赖伊标准的优势在于能在一定程度内促进判决的统一，由科学界决定，避免了耗时的听证，但问题在于，由科学界判定一项证据是否被接受，也就是以非司法界人士为司法裁判的事项，从某种程度上是法官的怠工，而且“普遍接受”也被认为是一项相对严格和保守的标准，很多人批评他的适用妨碍了新型科学和跨学科研究结果的科学证据的使用。
　　（2）联邦证据法。鉴于弗赖伊规则的保守性，联邦于1975年制定了《联邦证据规则》，其第401条规定，:“’相关证据’指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”，第402条规定:“所有具有相关性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外。没有相关性的证据不能采纳。”相关性是一般证据的可采规则，当然也适用于专家证人。702条规定，“如果科学、技术或其他专业知识，将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实，因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以意见或其他形式对此作证”，703条规定，“在某一特殊领域专家提供的证据应该是合理的、可靠的”。这又要求专家证据需要是可靠的。这样，一般法院可采用采用相关或可靠性来检验是否采用科学证据。相关性显然失之宽泛，随之而来的是如何认定可靠性?
　　（3）多伯特规则（Daubert）。多伯特一案系二位出生时出现身体缺陷的小孩，在1993年认为其身体缺陷是因为其母亲于怀孕期间曾服用被告MerrellDow公司生产的止吐药Bendectin所致，而与其父母向法院起诉请求被告损害赔偿。原告在诉讼中提出8位专家作证指出根据试管及动物实验显示服用Bendectin与生产畸形儿有关，且Bendectin化学结构与其它导致畸形儿的药物相似，及重新分析流行病学的统计资料，研究结論认为服用Ben-dectin会生产畸形儿。但地方法院及聯邦第九巡回法院均认为原告专家证人所提出的科学证据并不符合普遍接受原则，而不予采用。在上诉至联邦最高法院后，联邦最高法院认为:“依一九七五年制定的聯邦证据法第702条规定，佛莱法则依有无被该专门领域”普遍接受“作为判断科学证据容许性的唯一标准应被推翻，科学证据若符合”相关性“（relevant）及”可靠性“（reliable）二要件，就有可采性。专家证人提出科学证据时，就”可靠性“建立新的标准如下:（1）该科学理论是否可被证实。（2）有无正式发表并被同行审查。（3）误差率多少。（4）是否被相关科学领域所普遍接受[4].”除了这四项标准外，有学者列出了第五项标准，即该科学方法是否有合适的控制标准。多伯特法则让法官扮演守门人的角色，承担起判断科学证据是否可靠的责任。
　　（4）库霍轮胎案（KumhoTire）。多伯特案只涉及科学证据，该案之后，巡回法院立刻遇到了多伯特规则如何或是否适用于“技术或其他专业知识”的问题，在1999年发生的库霍轮胎案中[5]，被告在地方法院申请排除该鉴定人之专家证言，获得法院准许。地方法院法官认为地方法院有义务依Daubert案之可信赖性要求扮演守门员的把关角色，且不限于科学证据，尚包括“技术性”证据。法院援引多伯特案所提的四项与可信性有关之标准，判决该鉴定人对于轮胎爆破的分析使用的方法并未指出充分的可信性。案件上诉至第十一巡回上诉法院，巡回法院以地方法院将多伯特规则应用在轮胎的专家意见上，犯了法律上的错误，撤销并发回更审。第十一巡回上诉法院认为多伯特标准只适用在科学证据。最高法院推翻巡回上诉法院的判决，认为联邦法官在联邦证据规则下负有守门员义务，应确保专家证人的证言具证据可采性，多伯特规则不只适用于科学知识，更适用于所有鉴定证据，包括科技或其它专业的知识之证言。因为《联邦证据规则》第702条并未区分“科学”知识及“技术”知识或“其它专业”知识，只是规定任何知识都可能成为专家证言。至于多伯特案只论及“科学”上知识，因为那是该案的专业争点。况且，强要区分“科学知识”及“技术知识”或其它“专业知识”亦很困难。除此之外，最高法院的法官还指出，法官决定专家证言的可采性，可能会考虑到多伯特规则的一个或几个标准，但决不是一定要逐一核对，在个别案件中，有些标准可能适当，有些标准可能不适当，需要就案件的事实、争议的性质和专家证言的主题选择合理的标准。
　　（5）联邦证据规则的修改。为了反映专家证人可采性规则在法庭上的发展，《联邦证据规则》于2000对第702进行了修正，在原先的基础上增加了三个限定性条件，即提供专家证言须符合以下条件:（1）证言基于充足的事实或数据;（2）证言是可靠的原理或方法的产物，并且（3）证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。
　　简而言之，专家证人可采性的核心在于他的可信赖性，而如何判断是否值得信赖则需要处于守门人位置的法官运用多伯特规则予以裁判。值得一提的是，多伯特规则在英美法系国家如加拿大、澳大利亚、新西兰的司法实践中都有广泛的运用。
　　1.1.4最终争点规则因为精神病可以排除被告的刑事责任，在刑事诉讼中，对被告人的精神状态或情况作证大的专家证人，不得对被告人是否具有构成被控犯罪或其抗辩要件的精神状态或情况发表意见或推论。此类专家证人，可以就被告人的精神状态、症状、诊断方法等作证，也可以描述事实，但不能就审判中的最终争点，即被告人的精神状态或情况，提出明确的陈述。除此之外，专家证人可以以意见或推论的形式直陈其意，其证言不因含有应由事实审理者最终决定的争点而被排除。
　　1.1.5一般可采性规则
　　专家证据的可采性，除应满足其特有的规则外，还须适应一般证据可采性的要求，如专家证据与相关性规则，专家证据与非法证据排除规则和专家证据与传闻证据规则等。
　　（1）专家证据的相关性。相关性为证据可采性的基本前提，相关性分为事实上的相关性和法律上的相关性，本处采狭义的相关性即事实的相关性，专家证人所检验的证物，应予待证事实有最低的关联。如果被检验的物证的真实性和同一性值得怀疑或不能实现，那么该证据就不能认为有可采性。如果能证明被检验的血液不是来自于被告，那么该血液检验报告自然不具有可采性。
　　（2）专家证据与非法证据排除规则。尽管《联邦证据规则》第703条规定，“如果事实和数据是某一特定领域的专家在形成关于该问题的意见或推论时所合理依据的，该事实或数据的可采性不是意见或推论被采纳的先决条件”。但一般专家认为，这里针对的是传闻类的证据，当出于政策性的考虑使某些材料不具有可采性时，该材料也不得作为专家意见的基础，由此产生的专家意见不具有可采性。
　　（3）专家证据与传闻证据规则。传闻证据规则是英美法系证据法的一项基本规则，《联邦证据规则》第802条规定:“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不能采纳。”至于何谓传闻证据，比较简练的说法是，“以审判期间所作的供述笔录或法庭外供述为内容的，用来证明其供述内容真实性的证据。”根据传闻规则的要求，专家证人必须出庭并宣誓，接受对方的交叉询问，否则不具有可采性。
　　1.2大陆法系鉴定结论的证据能力
　　同英美法系专家证人大都由法官聘请不同，大陆法系大都把鉴定人当作法官的助手，由法官指定。由于不实行陪审制，也不存在必须开庭前排除无证据能力证据以免误导陪审员的迫切性，大陆法系一般不存在单独的证据法典，有关证据的规定分散在实体法或程序法中，以致有关证据能力的规定不发达，但是这并不意味着鉴定结论不受任何的程序规制。在德国的刑事诉讼中的证明，因为证明事项的不同，分为严格证明程序和自由证明程序。而鉴定结论属于需要经历严格证明程序的证据。所以，鉴定结论要取得证据能力，首先必须未经禁止使用（消极之必要条件），其次又经严格证明之合法调查（积极之必要条件）[6].